论公司股东与发起人的出资责任(一)

论公司股东与发起人的出资责任(一)摘要：股东和发起人的出资责任关系到公司资本的充实、主体人格的健全、债权人利益保护及社会交易安全等问题，因而也是各国公司法比较关注的问题。

与发达国家的公司立法相比，我国现行规定仍存在着明显的缺陷和不足，亟待立法予以完善。

关键字：出资违约责任资本充实责任责任体系失衡与重构出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础。

为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东和公司的发起人都规定了严格的出资责任。

本文在比较各国立法的基础上，对股东和发起人的出资责任问题作一探讨，以期我国的公司制度更为科学和完善。

一、股东的出资违约责任股东的出资违约责任是指股东不履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事法律责任。

所谓出资义务是指股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，它是股东基于其股东地位，为公司目的事业所负之对公司所为的一定给付义务。

如果股东未按规定缴纳所认缴的出资，即构成了对其出资义务的违反。

（一）股东出资义务的性质股东出资义务源于股东对公司股份的认购行为。

因此，股东出资义务的性质也是股东（认股人）认购股份行为的性质所决定的。

大陆法系国家学者一般认为投资者认购股份的行为是股份申购人（股东的前身，简称认股人）与公司（或设立中公司的机关）所缔结的以加入公司为目的的社团法上的入社契约行为。

（注：参见加滕良三：《学说。

判例株式会社法》，第57—58页；柯枝芳着：《公司法论》，三民书局印行1985年版，第193页。

）英美法系学者认为股份认购是一种表示愿意购买一个公司（包括设立中的公司）当时尚未发行的特定数量的股份并支付价款的要约，与公司的配股行为（承诺）一起构成了完整的契约关系。

（注：L.C.B，Gower，Gower‘sPrinciplesofModernCompanyLaw，London，steuens&sons，1979，4th，P.426-433.）因此，现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。

（二）股东出资违约行为的表现形态在实践中，股东违反出资义务的情形有多种，情形不同，对公司、公司债权人以及其他股东产生的影响亦有所不同，因而其承担民事责任的范围与方式也不同。

1.按行为方式不同，股东违反出资义务可表现为出资义务不履行和不适当履行两种情形。

出资义务不履行是指股东完全不履行出资义务，具体表现为拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资等。

拒绝出资是指股东在章程制定或填写认购书后拒绝按规定出资；不能出资是指因客观条件，不能履行出资义务，如出资的建筑物在办理财产权转移手续前毁损或灭失，非专利技术在出资前泄密等；虚假出资是指表面上出资而实际上并未出资，如为了享有外资企业的优惠待遇，虚构外方出资，搞假合资、假合作，或为了凑足股东人数虚拟出资或股份；抽逃出资是股东在公司成立后将其所缴纳的出资暗中抽回。

（注：陈苏：《公司设立者的出资违约责任与资本充实责任》，载《法学研究》1995年第6期，第50页。

）出资义务不适当履行，是指出资义务履行不当，包括迟延出资、不完全出资、瑕疵给付和出资不实等情形。

迟延出资是指股东不按规定的期限缴纳出资或办理财产权转移手续；不完全出资，指股东不按规定数额足额缴纳出资；瑕疵给付，指股东缴付的现物存在着品格或权利上的瑕疵，如所交付的标的物不符合章程约定或国家规定的品质标准，不具备应有的功能或效用；或者所交付的标的存在着第三人的合法权益，影响公司对标的物的占有和使用；出资不实，是指股东出资现物的实际价值显著低于其章程所确定的价值。

出资不实违反股东足额缴纳出资之义务，是不完全出资的一种特殊形式。

2.按行为发生的时间不同，出资义务不履行可分为公司成立前出资义务的不履行和公司成立后出资义务的不履行。

因为认购公司股份或资本的行为既可以发生在公司成立之前，也可以发生在公司成立之后，公司成立前的认购是认购尚未成立的公司的股份，公司成立后的认购是认购已经存在的公司的尚未发行的股份（新股认购），因此，出资义务的不履行既可发生在公司设立阶段，也可发生在公司成立之后。

即便是认购尚未成立公司的股份，其出资义务的违反也可能发生在公司成立之后，如现物出资义务不履行便经常发生在公司成立以后，因现物出资须办理财产权转移手续，其中以建筑物、工业产权或土地使用权出资的，还须办理登记手续，但上述财产权的受让人只能是已登记成立的公司。

公司成立前的出资义务不履行有可能导致不成立，而公司成立后出资义务不履行有可能导致公司变更注册资本或解散，严重者可能导致公司被撤销。

（三）股东出资违约责任股东违反其出资义务，自应承担民事责任，即出资违约责任。

股东出资违约责任的归责原则和责任方式理应比照民法有关债的不履行的一般原则处理。

但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司法领域中的问题，由于公司的组织体和公司法的社团法特点所决定，它有自身特殊的处理规则，并非民法的有关规定的简单照搬。

1.归责原则。

过错责任是合同法的主要归责原则。

“整个大陆法系都奉行把某程度的过错作为合同责任条件的一般原则。

”（注：《国际比较法百科全书。

违反合同的补救办法》，德国1976年版，第56页，转引自崔建远着：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第64页。

）虽然“在普通法国家，过错并不是构成合同责任的必要因素”，（注：《国际比较法百科全书。

违反合同法的补救办法》，德国1976年版，第57页，转引自崔建远《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第64页。

）但随着履行不能理论的新发展和《美国统一商法典》的制定，履约不能成为当事人不履行或拖延履行义务的重要免责事由。

（注：《美国统一商法典》第2—615条规定，“除非存在卖方已承担了更多的义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的发生是合同赖以订立的基本假定，由于这种情况的发生，合同的履行象双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对依买卖合同承担的义务的违反。

”）因此，当事人主观上存有过错仍是多数国家合同责任的构成要件。

我国有关的合同立法是否采纳了过错原则，在理论界虽有争论，但通说认为，从我国现行立法和司法实践来看，过错责任原则也同样是我国合同法中的一项重要归责原则。

（注：参见王利明、崔建远着：《合同法新论。

总则》，中国政法大学出版社1996年版，第672—674页。

）然而，就股东出资违约责任而言，各国在立法和司法实践中，却多采用严格责任原则，即无论股东是主观上不愿履行或是客观上履行不能，只要存在着出资义务不履行或不当履行的客观事实，违反出资义务的股东就须承当相应的法律责任。

公司可以通过追缴出资权的行使，强制股东缴纳出资，也可通过失权程序向他人募集股份，以使公司被认缴的出资得以落实，这是公司资本充实原则的特殊要求。

2.违约救济。

各国立法都赋予公司人特定的救济手段，概括起来有以下几种：（1）行使失权程序，使怠于履行出资义务的认股人丧失其权利。

大多数国家的公司立法都规定，对于怠于履行出资义务的认股人，公司（或发起人）可以催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者即丧失其认股人权利，所认股份可另行募集。

如德国《有限责任公司法》第21条规定：“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项儆戒性催告，催促其在一个待定的宽限期限内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名”。

《股份法》第64条第（1）款规定：“对没有及时支付所要求款项的股东，可以确定一个有警告的延长期限，期满后将宣布他们不再拥有其股票或支付款。

”日本商法第179条规定：“股份认购人不按第177条之规定缴纳时，发起人可规定日期，到期仍未进行缴纳时，可向股份认购人通知其权利的丧失。

”“发起人发出前项的通知后，股份认购人仍未进行缴纳时，其权利丧失。

在此场合，发起人可对该认购人认购的股份，重新募集股东。

”我国台湾地区“公司法”也规定，“认股人延欠前条应缴之股款时，发起人应定一个月以上之期限催告该认股人照缴，并声明逾期不缴失其权利。

发起人已为前项之催告，认股人不照缴者，即失其权利，所认股份得另行募集。

”（注：台湾地区“公司法”第142条。

）失权程序具有便捷的优点，其宗旨是为了防范因认股人延欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败的风险，避免了社会资源的浪费，因而蕴含着效益理念。

同时，此种失权系当然失权，已失权之认股人嗣后纵为缴款，亦不能回复其地位，（注：柯枝芳：《公司法论》，三民书局印行1985年版，第195页。

）因而也有督促认股人及时履行出资义务之功效。

（2）行使追缴出资权。

失权程序相当于立法赋予公司（或发起人）的一种单方面的认股契约解除权。

当然，公司也可以不行使失权手续，而要求有履行可能的股东继续履行其出资义务，此即为公司对股东的追缴出资权。

经公司追缴，股东仍不履行缴纳义务的，公司完全可依契约之债的性质，请求法院强制契约之履行，即强制认股人缴款。

此种救济手段在股东以现物出资的情形下更为常用。

不过，不少国家对公司追缴出资权行使的时效作出了要求，如德国有限责任公司法规定，公司请求权的时效为5年，自公司登记人为商业登记时起算。

（注：德国《有限责任公司法》第9条第2款。

）（3）损害赔偿。

损害赔偿，是指违约方不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担的赔偿责任，这是合同责任中最常见的形式，也是充分保护受害人利益的一种补救方式。

既然股东出资义务是一种契约义务，那么股东违反出资义务给公司和其他出资人造成损失，自然应承担赔偿责任。

一般来说，在公司成立的情况下，违反出资义务的股东应向公司承担损害赔偿责任；在因股东违反出资义务而导致公司不能成立或被撤销、解散的情况下，违约股东应向其他足额缴纳股款的股东承担损害赔偿责任，违约损害赔偿应坚持完全赔偿的原则，即违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方负赔偿责任。

绝大多数国家公司法都规定了其救济手段的行使，并不妨碍公司损害赔偿请求权的行使。

（注：如德国《股份法》第63条第（2）款、日本商法第179条第③款。

）即损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式，当其他救济手段不足弥补其所遭受损失的情况下，公司仍可主张违约方承担损害赔偿责任。

（4）利息罚则。

如德国法规定“没有及时支付所要求款项的股东，应自期满之日起支付应交款的5％的年息”，并允许章程规定合同罚款。

（注：德国《股份法第》63条第（2）、（3）款，《有限责任公司法》第20条。

）（5）定金罚则。

英国法有申购股份时应付款额（TheAmountPayableonApplication）的规定。