八 第二讲 法与民主

第九讲法治与民主

一、法治与民主的含义

（一）法治

如前所述，法治（rule of law）的核心在于规则之治，而欲实现规则之治，其关键在于司法独立。对于司法者来说，他们所效命的是法律，而非其他。从法治的这一内在思路来看，法制要求法律具有最高权威，要求一个完美的法律文本，而且要去一个中立的法律家阶层。这样一来，法治核心理念是法学家精神，即法律职业者在工作中养成的按部就班、讲究规范的习惯，对观念之间的有规律联系的本能爱好。可见，审慎、保守、注重规则乃是法治的天然特征。这种品质表明法治与社会大众的疏远性。

（二）民主

所谓民主即多数人的统治，民主的核心在于人民当家作主即人民主权原则，平等是民主政体的核心理念。现代国家多数是民主政体，民主精神是现代国家的基本特征。在其中，最能体现民主精神的是立法过程。

为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性的原则来进行活动。公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一切，以便接受人民的监督。根据公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公开（依法应当秘密举行的会议除外）、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、议事记录公开等制度。立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则，议会设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责制度、多数决定的表决制度，等等。在代议民主制度下，立法权是民意的汇集和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。宪法的各种规定保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至悄悄地被篡改。

二、法治与民主的关系

（一）法治与民主的对立——以司法审查制度为例

按照我们通常的理解，法治与民主常常被视为一对有密切联系的概念，比如我们教材中所说的，“社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，社会主义法治是社会主义民主的体现和保障”。在此我们不打算从这种角度来探讨二者联系，根据上面的分析，我们可以得知法治与民主之间存在着某种程度的对立，法治体现了法律家之治，而民主则是多数人之治。下面，我们以司法审查制度为例来说

明之。

1、司法审查(Judicial Review) 的理由

（1）第一类可以称为“高级法理论”这种理论认为，宪法是人民制定的，它高于人民的代表制定的立法；司法审查是根据宪法审查立法，司法审查所体现的并非是司法机关高于立法机关，司法权高于立法权，而体现的是人民的立法高于他们代表的立法。

这种理论，可以举5联邦党人文集6第78篇的经典论述为例：

“对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则含有司法高于立法权的含意。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构，其地位必然高于原来提出此一行为的单位。

既然此项原则在美国的一切宪法中具有极大重要意义，简单讨论其所依据的道理当有必要。代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”

但是，宪法高于立法并不意味着必然要由司法机关审查立法。如果说立法机关本身不能作出其立法是否符合高级法的裁决(因为任何人都不能做自己的法官)，那也未必意味着必然由司法机关来充当这个仲裁者。比如就美国联邦政制而言，为什么不由民选的总统充当高级法的代言人呢?总统是全国人民选的,岂不是比由多人组成的立法机关全体更能代表人民?

为了证明司法审查的正当性，《联邦党人文集》78篇在高级法基础上又提出了以下几种为司法审查辩护的理论。

（2）最小危险部门论。

比起立法和行政部门来,司法机关既不掌管钱袋,也不掌握武力，既不能采取主动的行动，也不能采取普遍的行动，是三权中最小危险的部门。赋予司法机关审查立法的权力可以增强它对其他权力制衡的力量，对维持三权的相互制约与平衡是有利的。但这一点不能解除人们这样的担心，就是司法机关这个最小危险的部门在获得了审查立法的权力后是否会变成/超级立法者，反而变成最大危险部门?另外，如果一定要赋予司法机关这个最弱的分支以制衡其他政府分支的权力，为什么一定要是审查立法的权力?

（3）限权宪法论。

所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。这个理论实际是

说，宪法对立法机关的限制在实际中只有通过法院才能执行。法院便是执行这些限权条款的最佳人选。倘若司法没有拒绝立法的权力，立法和司法合流，立法机关违反宪法的立法便畅通无阻，宪法对立法的限制荡然无存。

（4）法律解释论

以上两种理论本质上都是“分权”理论。由分权出发论证“司法审查”实际并不充分，因为它无法完整回答为什么非要司法机关对立法进行审查。这就出现了支持司法审查的第三种理论——法律解释论：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”违宪审查之所以着落于司法机关，乃是因为法院在解释宪法和法律方面比起其他机关更有优势。这里，《联邦党人文集》其实重复了柯克在詹姆斯一世面前为“司法审查”辩护的论点，即解释法律是一门技艺，只有长时间浸润其中的人才有资格，而司法机关是唯一有这个资格的部门。宪法也就是人民的高级法事先认可了法院的这种资格，而法官也事前承认了人民才是高级法的主人。违宪审查之所以着落于司法机关，乃是基于法官和人民在这个问题上的相互承认：法官承认人民意志的至高地位(起码高于立法机关)，而人民又放心于法官解释自己意志的技能。在这里，法官的学识和人格是比人民易被煽动的激情更可靠的维护宪法的力量。这里，人民就好像尤利西斯，明知自己不能抵挡赛壬的歌声，就事先把自己绑在司法机关这根桅杆上。

2、可见，司法审查是审慎民主的范例。

出于各种理由，司法常常被用来制约与平衡民主。由此，离人民更远的法官、而不是离人民更近的立法者，是人民利益更好的判断者。在司法审查制度中，非民选的法官可以违宪为理由否决民选的国会或总统制定的任何法令，由于民选的国会和总统代表人民多数的意志，代表民主，而法官则代表宪法和法律，代表法制与宪政，因此，这关系就是典型的法治与民主的关系。这种关系从好的方面讲就是体现了审慎的民主，体现了对可能多数人暴政的制约，体现了法治和宪政对民主的平衡。如果从此种角度思考，我们有理由推断，主张审慎的保守派会特别辩护司法审查制度，因为它有助于缓和社会改革过分激进进而维持社会稳定，而主张推进民主的自由派则会比较挑战这个原则，因为法官不是民选的表明这个权力不是人民授予的，即不符合民主的原则，因此其正当性总是存在问题的。

3、司法审查：多数人的利器?

依照传统宪法理论，司法审查体现了“审慎的民主”，体现了对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，这些常被作为司法审查制度存在的理由。但仔细考察以布朗诉教育委员会案和罗伊案为代表的战后美国司法审查制度的历史，司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力的工具，而且表明法庭甚至可以走在总统和国会之前甚至民众之前成为社会改革的激进先锋。

可见，司法审查并不一定代表审慎，代表制衡民主，相反，它完全可能代表