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商法总论重点笔记

第一章商法概述

第一节商法的概念和特征【重点】

一、商的概念

（一）现代商法中“商”的范围【商≠商事】

1、固有商（第一种商，绝对商）：直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。

2、辅助商（第二种商）：间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。

3、第三种商：不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等。

4、第四种商：仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。

（二）商：经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性活动。

商的四要素：（1）经登记的商主体（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业

（三）在法学上判断商的标准有两个方面：

第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念和分类

（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。

（二）各国概念

德国：主观意义上的商法；法国：客观意义上的商法；日本：折衷意义上的商法；中国：主要从商法的调整对象来解读商人概念。

（三）商法的理论分类

1、形式意义上的商法和实质意义上的商法

形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，商法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典，如商事单行法、商法规范，甚至是判例或国际公约。【市场经济国家】

2、商公法：公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法

商私法：私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法

第二节商法的特征【重点】

（一）规范的重点是商人的营利活动

商人从事商事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。【反对不合法、不正当利益】

（二）组织法规范与行为法规范相结合

商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。组织法与行为法的结合，实际是严格性与灵活性的结合。例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。

（三）规范的技术性

商法规范实用且操作性很强，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。如公司法中，股东会的召集程序和决议方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。

（四）对经济生活的适应性

商法规范的对象是社会经济生活，而社会经济生活随着科技进步加速变化，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。

（五）含有公法化因素

商私法中亦有公法因素，如证券法中对证券发行和交易的监管的规定等。强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。

（六）规范的可借鉴性

这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。

第三节商法的地位与渊源

一、商法的地位

（一）商法的立法模式：

1、民商分立模式（1）商行为法（2）商人法；

2、民商合一模式；

3、示范商法典模式；

4、单行商法典模式。

（二）我国商法的地位：民商分立

商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。

1、客观上，无论民商合一还是民商分立都存在实质意义上的商法。

2、民法的基本理念和原则不能适应现代化市场经济的需求。

3、民法偏重于伦理性，带有很强的地区性、传统性；商法规范偏重于技术性，带有很强的通用性和创新性。

4、商法有独立的调整对象，可以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性；民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。

5、中国商法无历史包袱、传统羁绊，民法制度也难为商法提供足够的立法基础，可以直接创新，独立发展。

二、商法与相近部门法律的关系

（一）商法与民法的关系

1、立法价值取向上：前者更注重效率，后者更注重公平

2、经济基础上：前者的经济基础为市场经济，后者以商品经济、自然经济为其发展的经济基础

3、适用范围：前者商人居多，后者只用于所有主体

4、法律表现形式：前者重市场，易变动；后者重伦理，更稳定

（二）商法与经济法的关系

商法是“无形之手”的法律体现，经济法是“有形之手”的法律体现。

1、产生原因上：商法产生于民法无法调整的商事活动，其调整具有基础性、前置性；经济法是对商法强调私益、造成整体不平衡的纠正，具有矫正性和后续性。

2、功能上：商法保护商人的利益，维护商事交易的秩序，“立足个别，兼顾一般”；经济法保护社会利益，维护市场的整体秩序，“立足一般，兼顾个别”。

3、内容上：商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、票据法、保险法和海商法；经济法主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、微观经济规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法。

4、调整对象上：商法调整的对象是商事关系，是横向的；经济法调整的对象是经济管理关系，是纵向的。

第四节商事人格权