东西方的法观念比较

《东西方的法观念比较》读书笔记

读完这本书，我首先感到作者在本书的写作工程中带有强烈的民族主义倾向。作者不能容忍日本在西方比较法学者的研究中不被重视，只是被放在“中国法系”中处理或在“远东的德国法”中被简单提及，从而对将东西方“德治”“法治”简单对立的通说进行了批判，提出了东洋文化不具有西洋文化的那种一体性，日本应当被当作一个独立的主体来考虑。正如作者在后记中所言“本书所讨论的问题完全在于厘清日本人的法观念，完全在于在在法圈论中给日本法以恰当的定位，而且这本书也只不过是为了上述目的作了些基础的工作而已”。（1）

作者的这一倾向之所以引起笔者的注意，是因为我觉得这种倾向影响了该书论证的严谨性。作者不顾大陆法系与英美法系之间的巨大差异，一味的强调其整体性，而在论及东洋法时，却紧紧抓住中日之间的差异，大谈特谈。如果也像对待中日法那样来审视西洋诸法，作者所强调的西洋法的一体性可能就要发生动摇了。虽然西洋诸国都强调法律之上，视法为一种理想，并运用法律解决纠纷，但是德国的“法治国”理想和英国的“法治”理想毕竟差别甚巨。“法治国”只意味国家所有法律适用的合法性，正义乃是实在法的一种产物，不存在评价实在法的外部道德标准。“法治”则视法为神圣，视法同正义不可分割。凡有悖于外在的正义道德标准，皆不为“法”。显然，这两种法观念是有区别的。法是一种文化现象，但有相似的文化背景，并不一定会有相同的法观念，在做比较法研究时，这是应当谨慎的。带着强烈的民族主义目的倾向，作者的超越对“西洋与远东的法观念”客观性比较的愿望能否实现呢？扩大来讲，研究者能否带着非学术性的动机进行学术研究呢？

其次，作者在论述中国的法律传统时，强调应当综合考察儒、佛、道三家的思想对中国法观念的影响。这一点，笔者很赞同。但在探究中国民众厌诉时，作者认为与其到儒教的意识形态和法律意识低下中寻找，不如到客观的、合理的诸情况中，尤其应当到尚未正常发展起来的审判制度中去寻找原因。并且，作者引用了柯恩（cohen）的研究成果支撑自己的论证，即将民众厌诉的理由归结为①诉讼费用高，②民众对法官不信任，③腐败，④民众在法院往往遭到侮辱性白眼。但作者是否考虑到，为什么会有上述情况的存在，而且为政者未曾做出任何改善的尝试？我想这恰恰是因为传统中国是用无形的、软约束的道德来整合国家和社会的，强调的是“和谐”、“无诉”，法只是配合“德治”的惩罚手段。在制度安排上，有意压制诉讼的为政者必然不会为诉讼创造有利条件。民众也因为觉得诉讼会破坏人际关系的和谐，有损自己的道德形象，而不愿在发生纠纷时诉诸法律。因此，审判制度的不发达恰恰是“德治”观念的一种体现，而非其原因。这些不发达的审判制度，不是中国民众厌诉的正真原因。