法律职业资格考试-理论法精华考点1-67

理论法精华考点1-671.如何理解“法的内容受社会存在制约”。

“社会存在”的意思是一切存在于社会上的现象,比如宗教、文化、政治、经济等等。

“制约”的意思是决定。

这就是说,法受到一切社会现象的决定,但是,最终决定法的——注意此处是“最终决定”，只能是特定的社会物质生活条件。

2.法调整人的行为。

在这里，首先，人的行为是基于意识／意思的身体动静，因此“意思表示”也是一种行为。

其次，人的行为是交互行为、涉他行为，一般不是自残、自虐等自涉行为。

3.港口管理法只能管到港口范围之内，因此，它不具有普遍有效性，这个说法对吗？当然不对。

因为法的普遍有效性指的是，在国家权力所及的范围内，任何适格主体都要受到法的约束。

“港口管理法只能管到港口范围之内”，说的是法的空间效力范围。

这两个定义要注意区别。

4.关于平等，有这样三个说法值得注意。

第一，每个人在法律面前事实上是不平等的，法律面前人人平等只是名义上的平等。

第二，在任何时代和社会，法律面前人人平等，这个说法也不对，至少在原始社会连法律都没有，又哪来的法律面前人平等的原则？第三，平等指的是待遇相同，所以，平等的主体之间不存在奴役。

5.为什么道德、宗教等其他社会规范一般不通过权利义务的方式来调整社会关系？因为权利义务实质上是利益导向的，而宗教、道德一般不谈利益。

6.法律讲权利义务与宗教、道德讲权利义务有什么区别呢？区别在于法律上的权利义务具有对等性，而宗教、道德上的却没有。

在这里，对等性主要有两层含义：第一，结构依存，没有无权利的义务，也没有义务的权利。

第二，总量相等，有多大的权利就有多大的义务，反之亦然。

7.陈法官依据诉讼法规定主动申请回避，体现了法的什么规范作用？指引作用。

因为指引作用的对象是本人的行为，在这里，本人指的是特定的。

陈法官是一个特定的人，因此体现的是指引作用。

8.法院判决王某行为构成盗窃罪，体现了法的什么规范作用？首先体现了评价作用。

评价作用的对象是他人的行为，在这里，法院依据法律评判王某的行为构成犯罪，因此体现了评价作用。

9.能否依据道德提起诉讼？不能。

因为道德不具有可诉性，只有法律具有可诉性，所以只能依据法律提起诉讼。

10.如何区分个别性指引和规范性指引？主要看载体不同。

如果载体是判决书、合同、协议等非规范性法律文件，那么就是个别性指引，如果载体是法条、法典等规范性法律文件，那么就是规范性指引。

11.在法的体系价值中，自由>正义>秩序是一个固定的位阶，这个说法对不对？当然不对。

因为价值的大小，不同人看不同样。

比如在游行中，游行者认为自由大于秩序，但是，执勤的警察却认为秩序大于自由。

12.如何判断一个法条是否运用了规范语句的表达形式？看它有没有道义助动词（可以、应当、必须、不得……）。

只要有道义助动词的，一定是规范语句；只要没有到道义助动词的，一定是非规范语句。

13.如何区分规范性条文与非规范性条文？看它是否约束人的行为。

规范性条文约束行为，而不约束行为的条文就是非规范性条文。

比如当事人协商一致，可以变更合同，这就是规范性条文，它约束当事人的行为；本法自1997年10月1日起施行，这就是非规范性条文，它没有行为上的约束力，而只有时间上的约束力。

14.如何区分确定的指引和选择的指引?确定的指引说的是法条的内容是义务性的,选择的指引说的是的法条的内容是权利性的内容。

因此，婚姻法规定“现役军人的配偶要求离婚的,须得军人同意,”这是一个确定的指引——因为“须”这个字说明,该法条的内容是义务性的,所以它具有确定的指引。

15.婚姻法第22条规定,子女可以随父姓，可以随母姓。

这个法条的逻辑结构是什么?其一,假定条件是子女的姓氏，也就是说，这个法条只适用于子女的姓氏，不适用于其他主体的姓氏。

其二，行为模式是可为模式，既可以随父姓,也可以随母姓。

16.现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意。

这个法条运用了规范语句的形式吗?是的。

区分规范语句与非规范语句的标准,只看有没有道义助动词。

道义助动词有两类,其一是允许性的，比如“可以”；其二是命令性的，比如“必须”、“应当”、“禁止”等等。

本法条使用了“须”这个道义助动词,因此它是规范语句中的命令句。

17.诚实信用原则仅仅只是民法的基本原则吗？当然不是。

实际上，诚实信用原则是整个法律体系通用的原则。

比如，刑法设立了诈骗罪来捍卫诚实信用原则，行政法设立了信赖利益保护来捍卫诚实信用原则。

18.最高人民法院下发的指导性案例具有法的约束力吗？没有。

因为它是当代中国的法的非正式渊源，而法的非正式渊源仅仅具有法的说服力，不具有法的约束力。

请记住，在当代中国，一切判例都是法的非正式渊源，只具有说服力。

19.《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》是“狭义的法律”吗？是的。

因为它是第九届全国人大常委会第19次会议通过的规范性文件。

请注意，全国人大及其常委会作出的规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律类的法的渊源。

20.能够作为法的非正式的渊源的习惯仅指社会习惯而不包括个人习惯，作为法的非正式渊源的习惯在适用时不得违背公序良俗。

21.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间发生冲突，按行政级别高低来裁决，这个说法对吗？不对。

应当由国务院裁决。

因为这种情况属于位阶交叉的行政规章的冲突，所以交由国务院裁决。

22.行政法部门就是由国院制定的行政法规的构成的吗？错误。

法律部门是调整同一类社会关系的法律规范的总称，所以，行政法部门当中，既包含行政法规，也包含法律、地方性法规、经济特区法规、民族区域自治法规、特别行政区的法律之中行政性的规定。

23.法院酌定被告补偿原告￥3000,请问法院对被告实施了法律制裁吗？没有。

法律制裁仅指惩罚性的责任承担方式，请注意，责任的承担分为补偿性的和惩罚性的，只有惩罚性的才是制裁，本案中被告的责任仅仅是“补偿”。

24.在法的适用当中，案件事实就是小前提，法律规范就是大前提，而作出判决就是得出法律结论。

要适应用术语表达。

25.事实判断的特点是，所有人看都一样，价值判断的特点是不同人看不同样。

举个例子，刑法中记述的构成要件要素，就是事实判断，一块钱谁看都是一块钱；而规范的构成要件要素，就是价值判断，是否罪大恶极，不同人看始终有不同结论。

26.内部证成就是从前提中推导出结论的证成，而外部证成是对前提的证成。

法官依法作出判决，这是内部证成。

如果对该法官适用法律（大前提）提出疑问而进行论证，或者，对该法官认定案件事实（小前提）提出疑问而作出论证，这些都是外部证成。

27.内部证成与外部证成遵循相同的推论规则和步骤，有相同的支持性理由，那么，这二者的差别到底在哪里？要言之，二者目的不同。

内部证成是为了得到一个判决，或者是得出一个结论，而外部证成是为了保证内部证成前提正当，保证内部证成不“翻车”。

28.法的证成，推理和解释是同一逻辑活动过程的不同侧面，它们相互关联。

比如说，法官依法判决，在证成的角度下看，这是内部证成，而在推理的角度下看，这是演绎推理。

29.法律解释是指一定的人、组织或国家机关在法律实施或适用过程中对表达法律的语言文字的意义进行揭示、说明和选择的活动。

因此，对遗嘱的理解就不是法律解释，因为遗嘱不是“表达法律的语言文字”。

31.法律解释的对象一般都有制度性。

这里的“制度性”是指那些能够作为法律决定大前提来源的文本或资料，如制定法、判例、国际协议或习惯。

30.全部的法律文字在原则上都是可以解释的，并且需要解释。

注意这里的措辞，“全部”和“原则上”。

32.在当代中国，法的正式解释只有3种：1.立法解释，全国人大常委会所作的解释，2.司法解释，两高所作的解释，3.行政解释，国务院及其所属部门所作的解释。

33.在当代中国，法的非正式解释包括：学理解释（学者或其他主体的学术性、常识性解释）、任意解释（司法活动中的当事人、代理人或公民个人对法律的日常理解与解释）。

它们不被作为执行法律的依据。

34.法官依法（一般规范）作出判决（个案判断），就是演绎推理。

35.涵摄也是一种演绎推理，但是，与理想的演绎推理不同的是，涵摄的大、小前提存在落差而不能直接对接。

比如法律规定致人重伤判三到五年，而案件是张三砍掉了李四的三根手指，从砍掉手指到重伤并不能直接对接，因此要加上中间步骤才能推出结论。

36.演绎推理实现了“同案同判”的价值追求。

37.归纳推理分为完全归纳推理和不完全完全归纳推理。

我们所说的法律推理是指不完全归纳推理，因为完全归纳推理的前提与结论等值，它并非严格意义上的“推理”。

38.类比推理就是对相似/相当/同类案件，作出相同处理/判决的推理。

它不要求提炼出一般性的法律原则，而是直接类比先例的结果。

39.反向推理即“反面推论”，是从某一法律适用的情形推出这一法律不适用的情形。

比如从“全国人大行使修改宪法的权力”就推出其他主体没有修宪权。

40.类比推理扩张法律规范的后果，属于“积极推理”；反向推理则限制了后果，属于“消极推理”。

41.当然推理近似但不等于类比推理：类比推理中的相似性来自于案件事实上的共同点和相关性，当然推理中的相似性来自于案件事实的性质轻重程度。

42.设证推理又称“推定”，即从某个事实或结论出发，倒推出某个曾发生的事实或前提。

43.经验推定是一种常见的设证推理，其依据来自于经验法则，是刑警的典型思维方式。

44.规范推定的依据来自于法律规范本身。

【例】法官感觉持盐酸抢劫应当比一般抢劫加重处罚→他找到“持武器抢劫加重处罚”条款→他推导出“本案中盐酸相当于武器”这一前提。

因此，规范推定严重依赖于法官的法感或前见。

45.提高设证推理可信度的途径有三：①有相应的知识或观念体系；②尽可能找出所有可能的原因；③尽可能使结论与现象之间形成单一因果关系或最恰当的规范关系。

46.法律漏洞产生的原因有二：①立法者的理性有限；②“禁止拒绝裁判原则”的存在。

47.法律漏洞不是法外空间而是“法内空间”；②法律漏洞不是简单的法律缺失，它往往是一种有目的的缺失，因为漏洞是原本不该由法律调整的领域。

48.应积极规定却未规定而产生的叫法律的明显漏洞。

法律已规定，但应设例外却未设例外而产生的叫法律的隐藏漏洞。

无论是哪一种漏洞，都要么是明显漏洞，要么是隐藏漏洞。

49.对于法律之“潜在包含”、“词不达意”的漏洞，用目的论扩张的方式以涵盖案件。

对法律之“过度包含”、“言过其实”的漏洞，用目的论限缩的方式以排除案件。

51.在实务上，如文义可切割，直接分类而不损及其核心意义时，多采限缩解释；若不可，则采目的论限缩。

52.凡属同一法律传统或具有某些共同特征的各个国家或民族的法律就构成一个法系。

53.法系划分的历史依据有四：法的历史来源、主导性的法学思想方法、法的表现形式及其解释方法、特定的法律制度。

依据以上标准，可将法系分为民法法系、普通法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系，前三者是活法系，后二者是死法系。