工程合同管理期末总复习资料 人民交通出版社 魏道升、刘浪 重庆交通大学

工程合同管理第一章工程合同管理概论一、法律体系（一）民法规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（二）商法调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。

（三）经济法调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

二、建设工程法人（一）法人的概念法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

（二）实质法律人格。

（三）法人应具备的条件1.依法成立2.有必要的财产或者经费3.有自己的名称、组织机构和场所4.能够独立承担民事责任（四）法人的分类1.企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。

企业法人分立、合并，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

2.非企业法人（1）行政法人（2）事业法人（3）社团法人（五）企业法人与项目经理部的法律关系项目经理部不具备独立的法人资格，无法独立承担民事责任。

所以，项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。

三、建设工程代理（一）代理的主要种类1.委托代理按照被代理人的委托行使代理权。

2.法定代理根据法律的规定而发生的代理。

对象：无民事行为能力人、限制民事行为能力人。

3.指定代理根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。

（二）民事法律行为的委托代理建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。

民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。

但是，法律规定用书面形式的，委托代理应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书，应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

（三）无权代理与表见代理1.无权代理（1）概念无权代理指行为人不具有代理权，但以他人的名义于第三人进行法律行为。

（2）表现形式1）自始未经授权2）超越代理权3）代理权已终止2.表见代理（1）前提：无权代理（2）概念表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人（即被代理人）承担法律后果的代理行为。

（3）法律后果该代理行为有效。

表见代理对本人产生有权代理的效应，即在相对人与本人之间产生民事法律关系。

四、建设工程债的常见种类（一）施工合同债施工合同债是发生在建设单位和施工单位之间的债。

对于完成施工任务，建设单位是债权人，施工单位是债务人。

对于支付工程款，施工单位是债权人，建设单位是债务人。

（二）买卖合同债在建设工程活动中，会产生大量的买卖合同，主要是材料设备买卖合同。

材料设备的买方可能是建设单位，也可能是施工单位，他们会与材料设备供应商产生债。

（三）侵权之债在侵权之债中，最常见的是施工单位的施工活动产生的侵权。

如施工噪声或者废水废弃物排放等扰民，可能对工地附近的居民构成侵权。

此时，居民是债权人，施工单位或者建设单位是债务人。

五、建设工程担保（一）建设工程保证担保的方式《担保法》规定，担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

1.保证（1）概念保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

（2）建设工程施工常用的保证种类1）施工投标保证金——投标人的担保投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。

其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金、不签署合同等行为而给招标人造成损失。

形式：现金、银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇款或现金支票。

2）施工合同履约保证金——承包人的担保为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供担保。

履约保证金不得超过中标合同金额的10%。

形式：银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。

3）工程款支付担保——业主的担保招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

形式：银行出具保函。

2.抵押（1）概念抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

（2）特征抵押物不转移其占有。

（3）不得抵押的财产1）土地所有权2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施4）所有权、使用权不明或者有争议的财产5）依法被查封、扣押、监管的财产6）依法不得抵押的其他财产。

3.质押（1）概念质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债券的担保。

（2）特征转移占有。

（3）分类1）动产质押2）权利质押4.定金（1）定金的规定给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

（2）生效时间定金合同从实际交付定金之日起生效。

（3）金额不得超过主合同标的额的20%（4）其他规定当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。

（P33.17,P66.18.19）六、建设工程法律责任（一）建设工程民事责任的主要承担方式1.返还财产当建设工程施工合同无效，被撤销后，应当返还财产。

执行返还财产的方式是折价返还，即，承包人已经施工完成的工程，发包人按照“折价犯还”的规则支付工程价款。

主要是两种方式：（1）参照无效合同中的约定条款；（2）按当地市场价、定额量据实结算。

2.修理（补救）施工合同的承包人对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工（或交工）验收不合格的建设工程，应当负责修理、返工或重作。

3.赔偿损失是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方依法按照合同约定应承担的损害赔偿责任。

4.支付违约金一方当事人违约，应向另一方支付费用。

（二）建设工程行政责任的种类及承担方式1.行政处罚在建设工程领域，法律、行政法规所设定的行政处罚主要有：警告、罚款、没收违法所得、责令限期改正、责令停业整顿、取消一定期限内参加依法必需进行招标的项目的投标资格、责令停止施工、降低资质等级、吊销资质证书（同时吊销营业执照）、责令停止执业、吊销执业资格证书或其他许可证等。

2.行政处分行政处分种类有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

国家机关工作人员在建设工程质量监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

（三）建设工程刑事责任的种类及承担方式1.工程重大安全事故罪涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；（2）造成直接经济损失50万元以上的；（3）造成其他严重后果的情形。

2.重大责任事故罪具有下列情形之一的，属于重大伤亡事故或者其他严重后果：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的；（2）造成直接经济损失100万元以上的；（3）造成其他严重后果的情形。

3.串通投标罪投标人相互串通投标报价，损害投标人或者其他投标人利益，清节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损失国家、集体、公民的合法利益的，依照以上规定处罚。

第二章合同法的基本知识一、合同的概念和合同法的基本原则（一）合同法律关系的三要素1.主体：即合同的当事人。

2.客体：即合同的标的。

3.内容：即合同主题间的权利和义务。

（二）合同的种类建设工程合同属于有名合同、双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

（三）建设工程合同和工程施工合同的概念建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。

PS.不含监理合同（委托合同）、材料采购合同（买卖合同）、招标代理合同（委托合同）。

二、合同的形式和内容以及订立（一）合同的形式1.书面形式2.口头形式3.其他形式（二）合同的内容1.当事人的名称或者姓名和住所；2.标的（实物、行为即工程或劳务活动、智力成果）；3.数量（要明确计量的规范单位和方法）；4.质量（技术规范、图纸等）；5.价款或者报酬（币种或实物等）；6.履行期限、地点和方式（付款方式和批次等）；7.违约责任（如何赔偿等）；8.解决争议的方法（仲裁或诉讼）。

（三）要约以及与要约有关的概念1.要约（1）概念要约是希望和他人订立合同的意思表示。

（2）判断要约与要约邀请的依据要约应当内容具体确定。

（3）要约的生效与失效生效：到达受要约人时生效。

失效：1）拒绝要约的通知到达要约人；2）要约人依法撤销要约；3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

要约不得撤销的情况：1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

2.要约邀请（1）概念要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（2）工程投标中的对应关系招标公告——要约邀请；投标——要约；中标——承诺。

（3）要约与要约邀请的区别要约与要约邀请最根本的区别是效力上的区别：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。

（四）承诺的概念和承诺的规定1.承诺概念受要约人同意要约的意思表示。

2.承诺的撤回撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

承诺不能撤销3.承诺生效到达要约人生效。

（五）格式条款和标准合同1.格式条款（1）概念当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（2）法律规定第40条格式条件具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第41条对格式条款的理解发生正义的，应当按通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

2.格式合同（1）概念全部由格式条款组成的合同称为格式合同，也成定式合同、标准合同。

（2）合同示范文本与格式条款为体现公平原则，对于在招标文件中对示范文本进行修改或增加的内容，应该理解为合同的格式条款。

作为合同的当事人（发包人或承包人）应注意，《合同法》对格式方的限制和有两种以上解释时应作出不利于提供格式条款一方的解释的相关规定。

采用示范文本的根本目的是合理分摊风险并规范工程招标。

三、合同的效力（一）合同的生效1.依法成立的合同，自成立生效；2.法律、行政法规规定应当登记或批准的合同，自办理登记或批准后生效；3.约定附生效条件的合同，自条件成就时生效；4.约定附生效期限的合同，自期限至时生效。

生效一定成立，成立不一定生效。