我国反垄断法中经营者集中及申报制度

浅析我国反垄断法中经营者集中及申报制度摘要：竞争对于一个健康有序的市场而言是必不可少的存在，而市场竞争高度集中则会带来垄断，使得市场得不到有效竞争；经营者集中的行为，在优化整合市场资源的同时，也埋下了滥用市场支配地位、制定垄断协议的隐患。

经营者集中救济制度作为应对垄断的机制之一，其审查集中效果是实施救济行为的前提，本文将就经营者集中救济制度，尤其是经营者集中申报制度展开论述。

关键词：竞争垄断经营者集中救济集中申报制度就上海而言，2011年电信宽带用户已突破380万①，随着网络使用需求和质量需求日益增长，相关的消费投诉也随之而来。

关于电信行业由少数几家企业垄断经营导致信息不对称、服务存在霸王条款等的讨论也越来越多。

笔者认为，造成如今上网业务提供商如此状况的很大一部分原因在于整个市场的竞争不充分，其他运营商或是潜在的计划进入的经营者无论是技术还是资金支持上都相对缺乏竞争力，进入成本较高。

应该如何运用法律手段规制垄断？企业间资本的联手集中合作我们应当如何监督、调控？下文中，笔者将就经营者集中救济制度及其中的审查环节展开相关论述。

一、垄断的概述（一）垄断的内涵垄断有合法与非法之分，目前各国法律所禁止的仅仅是非法垄断。

垄断包括行为与状态两种。

我国《反垄断法》所规制的主要是指经济力高度集中以及经营者以独占或者有组织联合等形式，凭借经济优势或行政权力，操纵或支配市场，限制和排斥竞争的行为。

（二）我国反垄断法的相关立法情况《反垄断法》所规定的予以预防和制止的垄断行为包括：1. 经营者达成垄断协议；2. 经营者滥用市场支配地位；3. 具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

②二、经营者集中的概述（一）经营者集中的内涵我国《反垄断法》规定，经营者集中是指1. 经营者合并；2. 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；3. 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

（二）经营者集中的弊端经营者集中对于竞争和经济发展的弊端，在于经济力量的过度集中，导致市场上只存在几个甚至只有一个经营者，大大增加了滥用市场支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他竞争者的处境变得不妙，同时也造成潜在竞争者进入相关市场的难度大大提高。

笔者个人认为，伴随着国际经济全球化的发展，今天的国家安全逐步转移向经济安全、文化安全等方面，外国投资者运用经营者集中这种直接的投资方式，就某一程度而言是增强了企业的竞争力；但是外国投资者的并购行为也有一系列的问题，我们对于外资垄断这一经济强权的警惕是必须的，大量的生产要素的涌入和流出，造成的是发展中国家的经济繁荣与萧条的交替，其负面效应表现为我国民族企业市场份额缩小，人才流失、失业增加，削弱了我国自身财富创造和技术创新主体及其能力。

三、经营者集中救济制度的概述（一）经营者集中救济制度的内涵我国《反垄断法》第四章规定了经营者集中的法律制度，其中包括了有条件批准制度，所谓的有条件批准制度，即经营者集中救济制度。

《反垄断法》第28条：”经营这集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营这集中的决定。

但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响的，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。

”第29条规定：”对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。

”这两条分别规定了对经营者集中的处理方式，这些规定构成了我国经营者集中救济制度的基本框架。

（二）经营者集中救济制度的目的经营者集中救济的目的在于修正经营者集中交易的结果，消除经营者集中交易可能对市场竞争产生的损害，从而维护市场的有效竞争或维持市场竞争的同时允许实现相关集中收益，因此得到比直接作出禁止或批准集中更好的结果，救济制度要求的是弥补竞争强度，而非单纯的回到合并前的市场集中度。

（三）经营者集中审查的因素《反垄断法》第27条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：1.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2.相关市场的市场集中度；3.经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；5.经营者集中对国民经济发展的影响；6.国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。

我国商务部对于英博集团公司（inbev n.v./s.a.）收购ab公司（anheuser-busch companies ing.）③的审查决定，是我国第一个政府有条件批准经营者集中的案件。

英博集团是世界最大的啤酒生产商，在中国先后收购或入股金陵、珠江、温州双鹿啤酒等38家啤酒酿造厂。

而美国ab集团与之并列为世界最大啤酒集团，是青岛啤酒公司的战略投资者，收购了哈尔滨啤酒集团，拥有百威（武汉）97%的股份。

这一强强联手，如果不附加限制性条件，中国啤酒行业将形成非常集中的产业结构，整个产业将被国际最大啤酒集团控制，这样即使不是垄断，也是寡占，对于这样两家中国境外公司合并，在无理由禁止的情况下笔者认为附条件批准集中是无奈却最合适的选择。

2009年三月十八日商务部发布公告第22号，就禁止可口可乐收购中国汇源公司审查决定予以公告，公告第四部分”竞争问题”对此项集中进行了全面评估，确认几种将产生如下不利影响：1.集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果。

2.品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制”美汁源”和”汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入相关市场的障碍明显提高。

3.集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间以及国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

④这是我国商务部迄今为止唯一的禁止合并案。

可口可乐希望通过汇源渗透进果汁饮料市场以达到产品扩张，可口可乐有一定的知名度和信誉度，有大量的品牌忠实拥护者存在，如果顺利进入果汁饮料市场，这样的品牌忠诚度使得那些原本打算进入这一领域的企业可能就放弃了，如果仍旧打算进入的，其进入的成本就增加了。

细想下来，笔者认为商务部的此项决定不能一味认为是过于”杞人忧天”或是对外商投资的限制.可口可乐在此项集中中也并没有提出执法当局可以接受的条件，因此这项禁止的理由还是有效成立的。

四、总结我国对于经营者集中采取的并不是凡集中必申报的高压政策，《反垄断法》规定了经营者集中申报的豁免情形：一是参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个为参与集中的经营者拥有。

笔者认为，对于反垄断法律的运用及完善，我们还有很长的路要摸索，仍有很多问题需要研究探讨。

虽然可以借鉴西方国家的一些成功经验，但是国情造就了我们无法照搬复刻。

我国现有法律条文中，概括性用语或是概括性加列举性用语并存的现象，给予实际操作中一定的不确定性。

譬如我们关于应予以预防的经营者集中的定义有”具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，对于申报材料的要求有”完备、完整、真实、准确”等，”可能具有”是一个怎样的衡量标准？什么样的材料又可以称之为”完备、完整、真实、准确”呢？这是非常具有主观判断的要求，这样的要求人为地给经营者申报设置了门槛，也在一定程度上给予审查机关一定的自由裁量权，这样无形的门槛和自由裁量权，极有可能滋生腐败，造成不公平，也有可能提高了经营者集中申报的成本和大量的社会资源。

除了法规本身的完善之外，我们要注意的是，对于经营者集中的干预，已经不仅仅是为了维护市场结构的健康发展，也是为了国家安全的建设。

当今世界，看不见硝烟的战争早已打响，国际竞争早已转向了综合经济、文化等要素的国家安全竞争，国家安全的内涵不断拓宽加深。

在我国开放的产业中，不少耳熟能详的国内企业加入被收购的大潮中。

值得警醒的是，我们期待以市场换技术的预期构想似乎并不顺利，外资依旧掌握着核心研发，外商并购对于知名民族品牌的伤害也确有存在，甚至有些外商将重污染的加工产业迁入中国，这对我国长远发展是极为不利的。

笔者认为，我国需要稳住心神，重新审视、研究经营者集中救济制度，在实践中检验总结经验，使得垄断与竞争处于相对平衡的理想状态，保证国家经济的安全、健康、有序发展。

注释：①[e] http：///articles/136204.htm，最后浏览日期2012年5月31日②杨紫烜主编，《经济法》（第四版）[m]，北京大学出版社，高等教育出版社，第220页③韩立余，《经营者集中救济制度》（’merger remedy’）[m]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第259页④韩立余，《经营者集中救济制度》（’merger remedy’）[m]，高等教育出版社，2011年2月第一版，第264-265页参考文献：[1]韩赤风袁达松赵英军吴海航等，《中外反垄断法经典案例》[m]，知识产权出版社，2010年5月第一版[2] 金福海，《反垄断法疑难问题研究》[m]，知识产权出版社，2010年9月第一版[3] 中国社会科学院国际法学研究中心，《反垄断经典案例及中国法垄断执法调查》[m]，法律出版社，2007年4月第一版[4] 叶高芬，《价格歧视行为的客观表现探究：中国电信反垄断案说起》[j]，中国社会科学院研究生院学报2012年1月第1期（总187期）[5] 孙曼曼，《经营者集中反垄断实质审查制度的完善》[j]，《商业研究》2011年20期[6] 王晓晔，《〈中华人民共和国反垄断法〉中经营者集中的评析》[j]，《法学杂志》2008年第1期[7] 刘宁元，《关于我国管制经营者集中的相关问题研究》[j]，《政治与法律》2009 年第11 期[8] 慕亚平肖小月，《我国反垄断法中经营者集中审查制度探析》[j]，《学术研究》2010年第4期[9] 潘志成，《中美经营者集中审查程序比较--以英博收购ab案为例展开》[j]，《中外法学》vol.22，no.3 （2010）。