严存生 合法性_合道德性_合理性_对实在法的三种评价及其关系
柏拉图_法律篇_中_法律_的三个属性
2010/3115 柏拉图《法律篇》中“法律”的三个属性孙经国摘 要:在《法律篇》中,柏拉图通过探讨法律,要使善的目标在现实政治中存在,使人在教化中“上升”。
法律之所以能背负这一使命,是因为它具有有限性、合理性和有效性的属性。
有限性既指法律用无限的形式约束教化有限的现实,也指它以有限的内容表达无限的理想;合理性包括客观性合理和主观性合理两个层面;有效性指有效保证现实的运转和至善在现实中的体现。
柏拉图对法律三属性的分析不仅为法律的政治哲学担当打下了理论基础,而且对后世法律思想产生了深远的影响。
关键词:柏拉图;法律;属性中图分类号:DF0 文献标识码:A 文章编号:1001-490X (2010)3-115-02作 者:南开大学哲学系博士生,武警指挥学院教师;天津,300071《法律篇》中通过对法律有限性、合理性和有效性的分析,使法律不仅局限在伦理或政治的问题中,还涵括了一些政治共同体和人类生活整体存在的根本原则。
柏拉图对法律属性的分析不仅为其政治哲学的担当打下了理论基础,而且对后世法律思想也产生了深远的影响。
1.法律的有限性如果哲学能够在城邦中直接发挥作用,那就根本用不着法律的存在,但哲人难求,哲人成为城邦统治者的机会更是几尽为零,特别是柏拉图的三次叙拉古之行,更坚定了他要寻找哲学在现实中的“代言人”。
他找到了法律,因为统治者的技艺包括立法的技艺,法律是统治术的一部分,法律可以背负为哲学开辟生存空间,发挥哲学对公民教化的功能。
正是注意到法律的这种双重意义,黑格尔说“由于伦理〔按即风俗礼教〕是活生生的法制,同样也就没有独立自存的抽象的法制,而法制必然要与伦理相联系,并且必然洋溢着一个民族的活生生的精神。
因此决不可以说一种真正的法制可以适合于每一个国家。
”①然而,要完成这双重使命,法律一方面要用无限的形式约束教化有限的现实,另一方面又要以有限的内容来表达无限的理想。
如此看来,法律的有限性就表现为两个层面。
法学方法论中的权威性与合理性探讨
法学方法论中的权威性与合理性探讨在法学领域中，权威性和合理性是两个重要的概念，它们在法学方法论中起着关键的作用。
本文将探讨权威性和合理性在法学中的含义、重要性以及相互关系，以及对法律的影响。
首先，权威性指的是法学理论或思想背后的权威性来源。
权威性可分为内在权威和外在权威。
内在权威是指理论或思想自身的严密性、逻辑性和学术性，以及其对法律制度的合理性和有效性的贡献。
外在权威则指的是权威来源于法律制定者、法官或其他权威机构的决策或解释。
权威性体现了法学理论的学术水平和学科发展的深度。
其次，合理性是指法学理论或思想是否符合逻辑、常理和实际情境。
合理性是法学理论的基石，它使得法学在解释和适用法律时能够达到科学、公正和合理的目的。
合理性是法学方法论的重要组成部分，它要求法学理论注重实证研究、合理解释和学科交叉等方面的要求。
权威性和合理性在法学中是互为存在的。
权威性来源于理论本身的学术性和逻辑性，它使得法学理论具有学术价值和严密性。
合理性则着眼于法学理论的实用性和适用性，它使得法学理论能够在实际中得到应用和实现。
法学理论需要既具备权威性的传统与理论基础，又满足合理性的现实需求和实际情境。
权威性与合理性在法学中的重要性不可忽视。
权威性使得法学理论得以保持自身学科价值和学术地位，具备解决法律问题的能力。
合理性则保证了法学理论的实用性和适应性，使得法学理论能够真正为法律实践服务。
权威性和合理性相辅相成，共同构建了法学方法论的基础。
权威性和合理性对法律的影响是多方面的。
首先，权威性和合理性指导着法律规范和决策的制定与解释。
权威性的源泉在于法律制定者和权威机构的决策与解释，它们具备合法性和法治性。
合理性则要求法律规范和决策能够符合逻辑和实际需求，具备合理性和公平性。
其次，权威性和合理性对司法实践和判决有着重要的影响。
权威性的背后有着法官的权威解释和判决权，这使得法律的适用和司法判决具备合法性和正当性。
合理性则要求判决结果能够符合逻辑和正义要求，使得法律在具体案例中得到实践和实现。
合利性_合法性_合道德性_对政治制度的三种评价
・38・・政治学研究・[收稿日期]2000-10-10体制改革是社会主义改革的核心内容。
政治体制改革则是整个体制改革的重要组成部分。
随着经济体制改革的深入,政治体制也应加快改革步伐。
而政治体制的改革与创新离不开对政治体制的评价。
政治体制是否合理,系统结构是否科学,对社会主义建设事业的成败具有决定性的意义。
正如邓小平同志所说:“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面。
”[1]他这里所讲的制度“好”与“不好”就是对政治制度所作的道德评价。
道德评价,即对政治权力的辩护或批判,不是多余的或毫无意义的;相反,这种评价是绝对必要的。
因为一个国家的政治制度不是先天赋予的,而是由具有语言和理智禀赋的人所创造的,所以,它一开始就受制于语言和理智禀赋中所蕴含的道德能力[2]。
而且,这种道德评价有利于政治体制的改革与创新,推动社会主义民主建设的进程。
人们从各种角度对政治制度进行评价,归纳起来不外乎三种,即合利性评价、合法性评价和合道德性评价。
这三种评价存在的必要性是什么?它们之间又是什么关系?对我们的政治体制改革有何启示?本文将就这些问题作一探讨和分析。
一、合利性评价合利性评价又叫功利性评价或工具理性评价,这是人们对制度所进行的评价中最基本的一种。
对政治制度而言,其存在的直接目的就是维护社会秩序,为社会发展创造一个稳定的环境,所以政治制度的功利性评价标准应该是政治秩序。
亨廷顿指出:“在一个完全不存在社会冲突的社会里,政治机构便失去了存在的必要,而在一个完全没有社会和谐的社会里,建立政治机构又是不可能的。
”[3]正是由于人们在利益上相互区别,相互冲突,才需要政治机构进行调节,把冲突限制在一定的界限之内;也正是由于利益实现方式的社会依赖性致使各个利益主体都需要稳定、有序的社会环境,才又使政治机构的利益调节成为可能。
国家政治制度存在的合理性就在于通过以一种宏观整合的方式协调各种利益关系,来维系社会的稳定与平衡。
实在法
实在法柏拉图：法律是一种社会行为准则，是公道与正义的标志，是人们协议的结果。
亚里士多德：1.法律就是城邦制定的规章、制度、社会中形成的某种特定秩序。
2.实在法的特点：①法律与宗教之间紧密相关；②法律是对习惯的表达或总结；③法律不能改变、不能解释；④法律从属于政体。
奥古斯丁：1.人法是维护地国和平与秩序的重要手段，它被用来控制各种没有理性的人的的各种欲望。
2.人法的特点：第一，它必须以神法为基础；第二，它因时因地而改变；第三，它不处罚内心的罪过，只惩罚扰乱和平与秩序的事件；第四，它的约束性和作用，只能是预防罪恶，维护和平；第五，它是君主意志的表现，由君主制定和颁布，人人必须遵守，不得破坏。
阿奎那：1.法律是受理性支配的君主或国王的意志的体现。
2.制定实在法的必要性：实在法的制定是人们享受和平、过有道德生活的必要条件。
3.实在法的正义性：自然法是实在法的基础，符合自然法要求的实在法体现正义。
4.实在法的特点：第一，最主要的特点是，实在法产生于自然法。
基于此，实在法可以分为市民法和万民法。
第二，实在法以城市（国家）公共利益为目标，为了促进国家的共同福利对不同的人做不同的规定。
第三，实在法由市民社会的统治者加以颁布。
第四，法律是支配人类行为的准则。
博丹：实在法是由国家主权者制定和颁布的，体现主权者意志的、对公民的命令。
格劳修斯：意定法是人类意志的体现，它又具体包括国内法和国际法。
霍布斯：1.法律的定义：约法对于每个臣民来说就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示他用来区别是非的法规，也就是用来区别哪些事情与法规相合，哪些事情与法规相违的法规。
第一，法律是立法者，即主权者的命令，而不是任何其他人的命令；第二，法律的对象具有普遍性，因为它是对全体人民颁布的；第三，法律必须以明显的方式表达出来，或用文字宣布，或用其他明显的符号表示出来，否则人们无法遵守；第四，法律是区分人们行为正义与否的标准，或称为规则，而凡是不义的行为则被视为违法。
法律何以为美
《 理论探索） ０ ０ ２ １ 年第 ２期（ 总第 １２期 ） ８
法 治建 设
能够 突的法律很难说是美的法律 ， 因为它们相互之间并 认 识 和 把握 外 在 事物 及 其 客 观规 律 的 基础 上 ， 人经过认真思考和筹划 的 不协调 ， 无法给人美 的感受。法律之间发生 冲突的 自主地安排 自己的活动 。 原 因很 多 ， 其 中一 个重 要 原 因 就是 有 些 法 律本 身 行 动被 认 为 是 理 性 的 ， 但 而不 顾 客 观 实 际 ， 凭 感 情 只 不 具有 合法 性 。法律 要 具 有美 的属 性 ， 到 美 的境 冲动的盲 目蛮干则被认为是非理性的。 达 因此， 当理性
的属性 呢 ？吕世 伦先 生从 真 善美 的角度 对法 之美 进 身 ； 而合乎法律性则侧重指某一事物符合法律 的规 行 探讨 ， 庚 香 博 士把法 之 美 归结 到 法 律对 人 性 的 定 ，这是 以法 律为标准来评价法律之外 的其他事 李 追 求 、 先进 生 产方 式 的追 求 以及 先 进 生 产方 式 与 物 。 对 以上 关 于合 法 性 的理 解 告诉 我们 ， 律 也 面 临 法 人性的双向互动上。结合严存生先生从合法性 、 合 理 性 、 道 德性 角度 对 实 在法 的价 值评 价 ， ‘ ’ 合 … 咖 笔 着 合 法性 的 问题 。虽 然法 律 是 衡 量人 们 行 为 、 对人 但 者认 为 ， 以从这 三 个 角度 进 一步 探 寻 法之 美 的真 们 的行 为作 出评 判 的重要 标 准 ， 这 并 不意 味 着法 可
的境界 。
［ 关键词 ） 法之 美， 合法性 ， 合理 性 ， 舍道德性
（ 中图分类号） ９ １ ［ Ｄ０ 文献标识码 ］ ［ Ａ 文章编号 ）０ ４ ４ ７ （０ ０ ０ — １４ ０ １０ － １５ ２ １ ）２ ０ ２ —４
自然法与实在法的概念
自然法与实在法的概念自然法与实在法的概念自然法与实在法是法学领域中两个重要的概念。
它们分别代表了两种不同的法制理论。
自然法强调社会规范的根源是人类天性，而实在法则认为法律的制定应基于社会的实际需要。
本文将深入探讨自然法与实在法的概念，并分析它们在法律发展中的作用和影响。
一、自然法的概念和理论基础1. 自然法的含义自然法是指基于人的本性和自然规律而建立起来的法律体系。
它认为人类拥有天赋的自由和平等权利，法律应该保护这些权利并不受侵犯。
自然法将法律制定与人的天性和理性联系起来，强调道德和正义的原则。
2. 自然法的理论基础自然法的理论基础可以追溯到古希腊和古罗马时代的哲学思想。
柏拉图和亚里士多德认为人的本质决定了他们的行为和目标，因此法律应该以人的本性为基础制定。
启蒙时代的思想家如洛克和卢梭也主张自然法的理念，他们认为人人生而自由和平等，应该在社会中享有基本权利。
二、实在法的概念和实践意义1. 实在法的含义实在法是以现实世界的需要和现实条件为基础的法律体系。
它强调法律制定应考虑社会的实际状况、价值观和文化差异，并根据这些因素来确定合适的法律规范。
实在法注重针对具体问题制定具体规则，强调法律应与人民生活的现实需求相匹配。
2. 实在法的实践意义实在法的理念在现代法学中发挥了重要作用。
法律应与社会的需求和价值观紧密相连，以便更好地维护社会秩序和公正。
实在法理论的基础上，现代法律通过适应和调整法律规范来适应社会的变化和发展。
实在法的实践意义在于使法律更加灵活、全面和具有适应性。
三、自然法与实在法的对比与结合1. 自然法与实在法的对比自然法和实在法在法制理论上存在一定的差异。
自然法注重道德和正义的原则，强调法律的理念和原则应该超越社会条件；而实在法则更着重于法律与社会实际需要的匹配。
自然法主张法律的权威来源于人类的本性，而实在法认为法律权威来自于对社会需求的准确把握。
2. 自然法与实在法的结合自然法与实在法并不完全对立，而是可以结合应用的。
“法”的“存在”方式之三义:必然法、应然法、实然法
“法”的“存在”方式之三义：必然法、应然法、实然法严存生
【期刊名称】《求是学刊》
【年(卷),期】2015(042)002
【摘要】“法”一词在西方用法甚多,在“事实”或存在的角度、“然”或“是”的程度上,“法”可分为必然法、应然法和实然法.必然法即客观规律,它是事物固有的法则,所以叫客观法;应然法是人所理想的法,它是被人认识到的做人之道,因而可以称为道义上的法;实然法是由当权者所认可或创制的行为规则,可以叫权威性法.显然,这三种“法”,科学地说,每一种都不是完整意义上的法,只是法的一个侧面或层次,因而,我们要全面地认识法和树立科学的法律观,就应该注意这三种意义上的法.文章对这三种意义的法及其相互关系,在介绍有关论述的基础上作了初步探索.
【总页数】11页(P68-78)
【作者】严存生
【作者单位】西北政法大学刑事法学院,陕西西安710063
【正文语种】中文
【中图分类】D909
【相关文献】
1.法的应然与实然的差异对法律术语翻译的影响研究\r——以《著作权法》术语\"独创性\"的英译为例 [J], 郑安文
2.证券法修改的应然方向、实然局限与路径修正\r——《证券法(修订草案第三次
审议稿)》评析 [J], 宁萌
3.应然与实然:非法证据排除规则体系的建构——以《监察法》与《刑事诉讼法》衔接为背景 [J], 李巧青; 苏泽峰
4.论应还原宅基地使用权空间权属性:实然规则、应然状态及修法路径 [J], 陶钟太朗;潘学飞
5.论证券监管权限分配的实然与应然——以中国证券法的监管背景为分析对象 [J], 程威
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自然法 规则法 活的法——西方法观念变迁的三个里程碑
自然法规则法活的法——西方法观念变迁的三个里程碑作者：严存生郭军明文章来源：/ 点击数：83 更新时间：2008-11-13概念和范畴是人类认识网上的钮结，是人类理解和把握客观事物的钥匙，它们随着客观事物和人的认识的发展而变化。
这种变化有时是很大的，会引起一场认识革命，彻底改变人们对某种事物的认识，此称之为观念更新，而这种更新往往伴随着一个新概念的产生。
在西方法学史上就有着反映这一法学世界观变迁的三个概念：自然法、规则法和活的法。
它们产生了三种法律观或者说标志着西方法观念的发展经历了三个阶段。
因此，它们像三个历程碑或三种仪器一样，能把我们对法的认识引向一个新的领域或层次。
所以，认真地研究这三个概念，不仅可以使我们了解西方法观念变迁的基本脉络，而且可以使我们从三个不同的角度更全面地认识法。
一、自然法“自然法”英语为NATURAL LAW或LAW OF NATURE ，拉丁语为JUSNATURALE，是西方自然法学派所使用的一个概念。
这个概念从字面上看似乎指的是一种法，这种法不同于国家制定法，它是自然产生的和客观存在的，而且初期的自然法学家也是这样认为的；但从实际上看，它所指的并不是一种法，而是对法的一种基本看法或一种法律观。
这种法律观在西方已经存在了几千年，中间发生了许多变化，但有些共同的特征或基本的观点，台湾学者马汉宝对之作了归纳，他说：“各时代自然法学家有共同之处，可说在于认为人类社会生活所适用之行为规则并不限于国家和政府制定之法律。
国家所制定之行为规则之外，尚有性质更为普遍之行为规范，适用于一切的人而非只适用于某一个人或某一时间或空间内之某一社会。
此等人类行为规范并非由任何人所创制，而系根据有理性（REASON）的人之基本需要而存在着；故人凭借其理性即得察知之或认识之。
此等规范形成一切个别行为规则之泉源；并构成批判一切人为规则之内容为善为恶、公平与否之标准。
换言之，自然法学者可说无不承认有一种较高法或理想法之存在，以为实证法之终级根据；同时此等学者亦可说无不相信绝对的价值，无不追求绝对的正义。
浅析自然法与实在法的辩证关系——基于方孔先生理论的一些反思
浅析自然法与实在法的辩证关系——基于方孔先生理论的一些反思近代中国司法体制认为，两种基本司法原则——自然法和实在法，是司法制度理论上的两大精神来源，是司法实践中的两大法则基础。
这两种司法原则之间具有十分重要的辩证关系。
方孔先生在其著作《司法->实用》一书中对这种辩证关系的理解，为我们现行司法体系建设提供了重要的理论参考与指导意义。
首先，方孔先生认为自然法是司法实践中的理论指导，实在法则是司法实践中的行政操作。
他认为，自然法取决于社会性质，关系到公权力构建，它有时可以构建司法实践的一般思想和基本原则；而实在法取决于司法机关的实践，有时可以在自然法的基础上，融入社会实际，采用灵活多变的法律政策以及根据不同的事务的不同的实践理论，进行自主司法实践。
其次，作为一种辩证关系，在自然法与实在法之间，方孔先生指出，双方之间不能存在绝对单一偏见。
相反，要发扬再生新型法律发展理念，既保留自然法的精神，又不失实在法的实用性，正是辩证法的真正含义。
此“既定必然，又发展前行”的理论思想，正好诠释了辩证法规的重要形式，体现了司法解释在司法实践中的重要位置。
最后，在理论与实践的真实对话与统一的发展方向中，方孔先生指出，自然法与实在法之间的辩证关系，为司法实践中司法思想修正、法律实施与法律解释奠定了良好的基础。
实践是规范司法操作的基本条件，自然法则是规范司法实践的基础，而实在法则则为司法实践提供了正确的司法思维与选择原则。
它们之间真正形成了关系，并有效地支持和协调了司法实践的各个方面。
总之，方孔先生以其精辟的理论认知，明确指出自然法与实在法的辩证关系。
它为司法理论及其实践的诠释，提供了重要的理论指导，得到了广大司法力量的一致认可。
应坚持以关注当前实际，反映当前伦理的原则，做好自然法与。
证据真实性、合法性、关联性三性
证据真实性、合法性、关联性三性开庭的时候证据真实性、合法性、关联性三性如何质证？张静律师民事诉讼证据的“三性”是指真实性、合法性、关联性。
证据的“三性”看似简单，实际上真正的理解适用是非常复杂的，在法庭上对证据质证主要是围绕“三性”进行，最终，法院也通过对证据的“三性”进行审查而决定是否采纳。
那么证据的三性如何质证呢？真实性是指一份证据本身形成过程是客观真实的，不是出具证据的一方有意伪造的，同时其中的内容是能客观反映待证事实的。
有时，一份证据虽然不是一方当事人伪造的，但其中的内容却是不能客观反映待证事实的，同样不具有真实性，即真实性包括形式上的真实和实质上的真实两个方面，两者出现不一致时，形式上的真实必须服从实质上的真实，质证时这两个方面缺一不可，否则，该证据就不具有真实性。
例如：一份合同，该合同是双方当事人签订的，但该合同双方所指的标的物是不一致的，如甲方要买100吨米，乙方表示出售100水泥，虽然这份合同是双方所签，具有形式上的真实，但内容不是反映当事人的真实意思表示，这份证据本身的形成过程虽然是客观真实的，不是伪造的，具有形式上的真实性，但因其内容不具有真实性，而不具有实质上的真实性，不能证明双方就买卖100吨大米达成合意这一待证事实。
因此，该份证据是不具有真实性的。
证据的合法性是指：（1）该证据符合证据的法定形式，民事诉讼证据有七种法定形式，凡不符合这七种法定形式的都不具有合法性；（2）该证据符合形式上的要件。
譬如，一份单位所签合同，必须盖有单位印章，一份单位证明必须具有单位印章和单位负责人签名，证人必须具有作证能力和证人资格等。
（3）证据的来源合法，包括出具证据的主体是否适格，取证程序是否合法等。
主要表现在：出具证据主体是否具有相应的职责，譬如，一份村委会的证明，证明某某丧失大部分劳动能力，因出具该证据的主体没有认定某某是否丧失劳动能力的资质而不具有合法性。
再譬如，一份没有相应鉴定资质的单位出具的鉴定书，因出具该鉴定书的单位没有相应的鉴定资质而不具有合法性。
法律论证的几个基本理论问题
作者：焦宝乾发表时间：2006-04-28 浏览次数：658关键词：法理学波斯纳方法论法哲学自然法法律方法一、法律论证理论的兴起法律论证是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。
一般认为，直到1970年，法律论证还主要是在法律理论（Rechtstheorie或“法理论”）和法哲学的语境下进行研究。
“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分，而非本来意义上的法律论证理论。
”随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨。
法律论证不再仅仅被当作一种比较宽泛的研究领域，而是被作为一项本来意义上的研究课题。
对法律判决进行理性证立的问题，已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。
需要注意的是，当今法律论证理论还不是统一的理论，还没有实现内部统合划一的整合性。
如德国法学家施奈德等认为目前的论证理论可以看出有三种认识旨趣；第一，把论证理论理解成对法律适用者的规范性行为指令（规章的论证理论）；第二，论证理论被构想成理解上的（理解上的论证理论）；最后是论证理论可在经验上被理解（经验的论证理论）。
荷兰法学家弗特瑞斯（Eveline T．Feteris）的《法律论证之基础——法律判决之证立理论概览》提供了一种对迄今法律论证方面重要研究成果的通览式介绍，主要涉及图尔敏（英国）的论证理论、佩雷尔曼（比利时）的新修辞学和哈贝马斯（德国）的交往理性论。
他们从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点。
他们视法律论证为一般论证的特定形式。
另外一些学者从法律理论的角度研究法律论证理论，即麦考密克（英国）的裁判确证论、阿列克西（德国）的法律论证理论、阿尔尼奥（芬兰）的法律解释确证论以及佩策尼克（瑞典）的法律转化理论（Theory of transformation in the law）。
可以说，法律论证理论之研究主要分布在欧洲国家。
其中尤其是当今欧洲的分析法理学（analytical jurisprudence）对法律论证理论的贡献甚巨。
道德性_法律的人性之维_兼论法与道德的关系_严存生
〔摘要〕法是人类社会特有的一种社会现象,所以对法的研究最终不可能不追寻到人的本性。
但能作为法律基础的人的本性只是道德性,道德的最高境界是正义,它是一种理想的人际关系和社会制度,在其中人人受到尊重和关爱,人人各尽其能,各得其所。
人的行为它必须借助于法律这样的公共权力使一个社会人们的行为保持道德性的一种制度安排。
因此,道德性是法律的人性基础,是制定和实施法律的出发点和归宿点。
〔关键词〕法;道德性;人性之维Abstract:Law is a peculiar social phenomenon of human society. The study of law is eventually connected with hu-man nature. As human nature is multidimensional, not all of the properties of human being can be the basis of law. Theonly property that can be the basis of law is morality. The supreme realm of morality is justice, which is an ideal personalrelation and social system. The behavior of man is not naturally moral. In order to reach the moral accomplishment, menhave to borrow the aid of the force and authority of public power. Law is an institutional arrangement, which keeps thebehavior of man in conform to morality demands. So morality is the human natural basis of law, the starting point anddestination of law stipulation and implementation.Key Words: law, morality, dimension of human nature中图分类号:DF0文献标识码:A近些年来,法与人性的关系问题为国内许多学者所关注①。
法律的道德性读书笔记
法律的道德性读书笔记《法律的道德性》是富勒编写的书籍，由商务印书馆于2016年11月出版。
第一次阅读本书的读者提供一项建议。
可以起到两方面的作用：一方面可以使他们很快找到与自己的专业旨趣相关的或许有价值的内容，另一方面可以使他们大致了解法学家们在界定自己的研究主题时存在的基本观点分歧。
法律的道德性读书笔记美国法学家朗〃富勒先生所撰写的《法律的道德性》一书是新自然法学派的重要著作，标志着自然法学在现代的全面复兴。
以下对本书阅读的情况作一个总结。
关于作者部分的介绍可参见严存生先生的《西方法律思想史》页385富勒在本书的开始首先以两种道德的区分作为探讨法律道德性的进路，即义务的道德和愿望的道德。
在这两种道德中，‚愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的示例。
它是善的生活的道德，以及充分实现人之力量的道德‛，而‚如果说愿望的道德是以人类所能达至的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。
它确立了是有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则‛。
富勒在第一章中进而指出，法律不可能从最高的要求去要求一个人，而‚只能做到将较为严重和明显的投机和非理性表现排除出他的生活‛。
在这里，富勒认为义务的道德是法律的‚表亲‛，因为两者都在于规定维持一个有序社会的最低限度和要求。
这两种道德如何做出界分，首先富勒排除了一种错误的观念，即认为如果我们要知道哪些是我们的义务，那么首先我们需要知道一个完整的图景。
换句话说我们只有首先确定愿望的道德的标尺，才能了解什么是最低的限度。
富勒反对这样的看法，‚在人类目的的疆域——不仅包括人类行动，也覆盖着人迹所至的其他任何角落——我们都可以发现这样一种观念的拒斥：我们无法知道什么不适合于一种目的，除非我们知道什么是最合适于实现这一目的。
在选择实现我们目的的工具和手段时，我们能够而且的确是时常在对我们所试图实现的目的只有不完备的认识情况下尽力而为‛。
在这一点上我认为有很明显的有限理性的印记，这一点也是同以前的理性主义的自然法的不同。
司法考试法理学背诵笔记
司法考试法理学背诵笔记司法考试法理学背诵笔记。
2013年司法考试即将到来，法律教育网的小编为考生整理了司法考试法理学背诵笔记，供复习使用。
精彩链接：司法考试社会主义法治理念背诵笔记2013司考《司法制度和法律职业道德》讲义汇总司考法理学冲刺讲义：法律适用的一般原理司考法理学冲刺讲义：法与道德法的概念的争议1.实证主义：法和道德在本质上没有必然联系；主要包括分析法学派（权威制定是首要要素）和社会法学派（社会实效是首要要素）；研究“实际是这样的法”；认为“恶法亦法”（十分色）2.非实证主义：法与道德有本质上的必然联系；主要包括自然法学派（内容正确是唯一要素）和综合法学派；研究“应该是这样的法”；认为“恶法非法”马克思主义关于法的本质的基本观点1.法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。
2.法的阶级性：统治阶级意志的体现；一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。
3.物质制约性：最深层次的本质；是马克思主义与其他学派的根本区别。
（本正街舞）法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。
法的特征1.调整人的行为的社会规范；“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事”2.公共权力机构制定或认可；“依照交易习惯”类规定，属于法的默示认可。
3.普遍性：（1）普遍有效性；（2）普遍平等对待；（3）普遍一致（法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向）。
4.以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。
5.以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现6.具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据（可争讼性、可裁判性）（特调制普乌魔人保护叔叔）法的规范作用先有规范作用后有社会作用，有规范作用不一定有社会作用，有社会作用必有规范作用1.指引自己：规范指引包括确定的指引（设定义务）和不确定的指引（授予权利）——针对未发生之行动；2.评价他人——针对已发生之行动，结果为合法/违法；3.预测对方；4.强制违法犯罪人；5.教育一般人。
12对实在法的评价
其二，评价的方面不同。 其二，评价的方面不同。 合法性评价侧重于其形式； 合法性评价侧重于其形式； 合道德性评价侧重于其内容； 合道德性评价侧重于其内容； 而合理性评价既有内容又有形式。 而合理性评价既有内容又有形式。
其三，评价的目的也有区别。 其三，评价的目的也有区别。 合法性评价所追求的是形式上的 “真”； 合道德性评价所追求的是“ 合道德性评价所追求的是“善”； 合理性评价所追求的是形式上的 和事实上的“ “美”和事实上的“真”。
其六、但三者是互补的， 其六、但三者是互补的，互相交叉 能共同构成一个评价系统。 的，能共同构成一个评价系统。 其七、三种评价有一定的顺序性： 其七、三种评价有一定的顺序性： 合法性、合道德性和合理性评价， 合法性、合道德性和合理性评价， 一个比一个深入。 一个比一个深入。
（1）是合逻辑性，这包括思维的合逻 ）是合逻辑性， 辑性和法律规范体系的协调统一性。 辑性和法律规范体系的协调统一性。 （2）是可预测性，即行为的法律结果 ）是可预测性， 的可知性，非神秘感。 的可知性，非神秘感。 （3）是可操作性和有效性。 ）是可操作性和有效性。
4.三种评价比较 三种评价比较 （1）三种评价并不是彼此孤立的， ）三种评价并不是彼此孤立的， 而是互相联系、互相依赖和互相渗 而是互相联系、 透的。它们之间既有显著的区别， 透的。它们之间既有显著的区别， 又有必然的关系。 又有必然的关系。
三、对实在法的三种评价
1.合法性评价－－法之合法性评价的 合法性评价－－法之合法性评价的 合法性评价－－ 对象往往是某种具体法律， 对象往往是某种具体法律，它要回 答的是这种、这个、 答的是这种、这个、甚至于是某个 法规中的有些规定是不是对人们的特 别是比它效力高的法律有无冲突。 别是比它效力高的法律有无冲突。
实在法的概念
实在法的概念实在法是指实际存在的法律，即成文法或制定法。
它是一种具有普遍约束力的社会规范，通常由国家制定或认可，并通过一定的法律程序予以颁布和实施。
实在法的主要特点在于其存在性、法律效力、制定机关、内容和调整对象等方面。
一、存在性实在法是一种现实存在的法律规范，具有实际的存在形式和载体。
它通常以成文法或制定法的形式出现，包括各种法律、法规、规章等规范性文件。
这些文件不仅记录了法律的内容，也反映了法律的权威性和约束力。
二、法律效力实在法具有法律效力，即对特定范围内的人和事物具有约束力。
这种法律效力是由国家的权威性和强制力所保障的。
如果有人违反了实在法的规定，将会受到相应的法律制裁，如罚款、监禁等。
三、制定机关实在法的制定机关通常是国家机关，如立法机关、行政机关和司法机关等。
这些机关在经过一定的程序后，有权制定和修改法律，以适应社会发展的需要。
同时，不同国家的制定机关也可能有所不同，但都具有代表国家和人民行使立法权的职责。
四、内容实在法的内容包括各种法律规范和制度，如宪法、刑法、民法、行政法等。
这些法律规范和制度规定了各种权利和义务，明确了违法行为的法律责任和救济途径，以确保社会秩序和公平正义的实现。
五、调整对象实在法所调整的对象是特定的人和事物，如公民、法人、政府机关等。
它规定了这些对象在特定情况下的权利和义务，以及相应的法律责任和救济途径。
同时，实在法还可以针对不同的领域和问题制定不同的规范，如经济法、环境法、知识产权法等。
总之，实在法是一种实际存在的法律规范，具有普遍的约束力和社会价值。
它是国家治理和社会秩序的基础之一，也是现代法治社会的重要组成部分。
'立法冲突'概念探析
作者： 严存生;宋海彬
出版物刊名： 法学论坛
页码： 21-27页
主题词： 立法冲突;合法性;合理性;权限;规范
摘要：立法冲突是一国立法体制内部的权限冲突和规范冲突。
构成立法冲突的权限与规范须以自身合法性为前提，否则是无权立法，产法中的违法现象，不构成产法冲突。
生立法冲突的决定因素是现行立法体制中不合理的制度安排，主要表现为立法权限设置、划分上的模糊，规范性法律文件效力等级地位的争议，立法监督的设置残缺与运行空白等。
立法冲突实质上是一种有判制度根源、认识根源、经济根源、社会根源的客观现象，是任何一种法制制度发展到。
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法律科学 1999年 第4期(总第97期) 合法性、合道德性、合理性——对实在法的三种评价及其关系严存生 [摘 要] 对实在法的评价归纳起来主要有三种,即合道德性评价或正义性评价、合法性评价和合理性评价。
这三种评价往往被不同的学派、思想家分别使用,而实际上他们是互相关联的,是从三个侧面以三种标准对实在法进行着评价。
因此应把三者结合起来,这样才能够全面地认识和要求所评价的法律,使之达到真、善、美的统一。
[关键词] 实在法 合法性 合道德性 合理性自古以来,人们从各种角度对实在法①进行着评价,这些评价归纳起来主要有三种,即合道德性评价或正义性评价、合法性评价和合理性评价。
这三种评价何以产生?存在的必要性是什么?它们之间又是什么关系?本文试就此作一些初步的探究。
一、合法性评价“合法性”概念,顾名思义是合于“法”、“法律”。
似乎这个概念只适用于法律之外的事物,对法律自身谈“合法性”似乎是个逻辑上的悖论,但认真思考之后觉得并非如此,因为“合法性”之“法”并不等于“实在法”,而且“实在法”是由许多个具体法规、法律和许多种形式组成的,对低一级的法来说,有一个合乎上一级法的问题,如宪法之外的法律有一个合宪的问题。
法之合法性评价的对象往往是某种具体法律,它与其它法律,特别是比它效力高的法律有无冲突。
对于成文法来说,它要具有法律的权威性和对人们的行为产生法律效力,就必须经由有立法权的机构(人)以法定的程序制定、公布和由有执法权的机构(人)实施,这些往往由有关的法律加以规定,因此产生了对法的合法性评价问题。
这一评价属于形式评价的一种,它所要解决的是法的外在权威性和约束力问题。
它是对法的评价首先要解决的问题。
某一规定如果要以法律的名义使人们认可和遵守,就不能使人们对其合法性产生怀疑,就必须以法定的方式产生和实施。
否则任何人或机构就可能以法的名义将自己的意志加之于社会。
合法性评价的标准在不同社①实在法一词有广、狭二义:广义的实在法既包括“国家法”,即由有立法权的国家机关制定的成文法,又包括社会法学所说的“活的法”。
狭义的仅指“国家法”,本文取其狭义。
会和不同历史时代是有差别的。
如在我国封建社会,君主的话是“金科玉律”,最具有法律效力,也是衡量其他法律的最后标准;在古罗马帝国时代也是如此,但在解释上稍有不同,具有民主的色彩。
乌尔比安说:“君主喜欢的东西就具有法律效力,因为人民根据已通过的有关君主权力的《君王法》将一切统治权(i m per iu m)和支配权(potesta s)授予了他。
”①在古代社会习惯具有法律的效力,甚至有高于成文法的效力。
卢梭认为只有经过全体人民一致同意的规则才具有法律效力。
狄骥认为习惯、判例也具有法的效力,只要它们符合客观法。
由此看来,对合法性标准的看法是历史的和具体的,不同时代法律有不同的形式或渊源,因而有不同的标准,或多种标准。
在现代社会里,这一标准一般多从成文法的角度寻找,它可以分为权限和程序两个方面:权限指某人或组织是否有制定或执行某种法律的权力;程序指它或他们在进行立法或执法活动时是否遵照法定程序。
这两方面的标准分别表现在立法和执法中:在立法方面这一评价要求法律不仅由有立法权的机关制定,不仅要求各种机关只能制定与其权限相适应的法律,而且要求它们严格按照有关法定程序进行立法工作。
如在我国,宪法的制定和修改只能由全国人民代表大会进行,而且在程序上作了严格的、明确的规定;它还要求制定出来的法律不违背上一级法律和宪法。
在执法方面这一评价要求各种执法机关严格地按照自己的职权适用法律,而且在执法中要严格地遵守有关的法定程序,否则将对得出的决定的合法性予以否定。
合法性还有另外一种要求,即下一级法律不得有悖于上一级法律,所有的法律不得有悖于宪法,也就是说不得违宪。
这在合法性中是最高的要求。
从另一种意义上可以说合法性的核心是合宪性,这是现代民主社会的合法性的根本特点。
那么,由此能不能得出一个结论说宪法不能作为合法性评价的对象,或者说没有评价宪法的合法性的标准?不是的,宪法也存在合法性问题。
宪法有两种:一种是通过革命新建国家所制定的宪法,一种是适应形势变化重新制定或修改的宪法。
对于后一种不仅有一个是否合乎宪法的制定或修改法定程序问题,而且有与旧的宪法的衔接问题。
违反其中的任何一个都使其合法性成为问题。
对于前一种也有一个国际上公认的民主制国家的宪法的产生的程序问题,当然这属于国际评价问题。
由此看来,被评价的法分宪法和非宪法,两种评价的标准有所不同。
非宪法评价的标准有二:其一是实体法,它包括宪法和上一级法律;其二是程序法,即立法法。
这包括权限和步骤两个方面。
宪法的评价比较复杂,主要是从程序方面考虑。
对于新建国家的宪法还涉及国际法标准。
在我国的现实中有一种情况值得注意,即在变革中有些地方制定的法律或出台的新措施,效果很好但与中央的法律或宪法不符,后来中央并没有宣布其不合法,而是修改了宪法或有关法律。
这一现象不能认为其本身合法,只能视为合理不合法,合理可以转化为合法,也说明合法性标准的相对性。
很显然,这一现象只存在于一个社会发展的特殊时期,即法制建设的初期,某些地区的法制建设速度快于全国的情况下。
因此,只应作为一种例外,不应视为普遍规律,否则将会导致各自为政,不利于法制的统一。
①[意]桑德罗・斯奇巴尼选编:《民法大全选译:〈正义和法〉》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第66页。
应该指出的是,由于在对“法”的理解上存在着歧义,如社会法学家的“活的法”观念将“法”的范围划得很宽,把社团规章、乡规民约等也称之为法。
而对这种法的“合法性”的评价是很复杂的,也是不同于一般意义上的法律,即与“活的法”相对应的“国家法”的“合法性”的评价的。
对这种法的“合法性”的评价,不能用对“国家法”的评价标准,因它它们产生的途径和方法是与“国家法”根本不同的,它们的制定者和制定程序并没有统一的明确的规定。
它们的“合法性”顶多只能从其内容是否与“国家法”一致上谈论。
而这种评价近似于国家法律评价的行为,即评价非法法律事物。
由此看来,我们上面所说的法律的“合法性”的评价仅限于“国家法”,即有立法权的国家机关所制定的成文法。
至于其它实在法,如习惯法、判例法则应另当别论。
从以上可看出,法的“合法性”的评价属于法的事实评价,它所要解决的是法的真假问题,即回答以法律的名义所颁布的规范性文件是否对人们有法律的效力?人们是否应该认可它和遵守它?当然这个评价只能从表面上和形式上对这个问题作初步的回答,真正和彻底的回答还需研究其内容,即要看它是否合情和合理。
而历史上有些思想家对法的“合法性”正是从这个意义上理解的。
如亚里士多德就把合法与正义视为不可分,他说:“正义者(一)合法(二)公正之谓。
”①这意味着法律的“合法性”主要限于形式意义上,实质意义上的“合法性”已属于或渗入“合道德性”和“合理性”的范围。
二、合道德性评价或正义性评价“合道德性”评价又叫“正义性”评价,这是人们对实在法所进行的评价中最基本也是最早的一种评价。
之所以叫正义性评价,是因为在古代社会里,正义乃百德之总,它能蕴涵所有的优良道德品质,能为之树立一个共同的奋斗目标。
这就是说,正义是道德的精髓和核心。
之所以是最早的,是因为在古代社会里法律与道德混为一体,法律是从道德中分化出来的一种特殊的,即一种更具权威的、适用更广泛的行为准则。
这种评价顾名思义是要对某种或某一法律的正义性或道德性进行评析,从而对其良与恶、正义与非正义作出回答。
显然,在这里“道德”、“正义”所指的不是个人的品德或修养,而是指所评价的法律的目的或价值取向,看它们与所在社会人们所公认的价值观念、社会理想和伦理道德观念是否相统一,和统一到什么程度。
这种评价的实质是要审查法律的内在权威性,其目的是求“善”,以使法律这种由公共权威机关所发布的行为准则,不仅是强有力的,而且是好的,得人心的。
法律作为一种公认的行为准则,是立法者以国家或公共权力机关的名义向全社会的人们公布并予以实施的。
它要得到人们的普遍认可和遵守,要对人们的行为产生约束力,即具有法律所应有的权威性,就必须与所在社会人们所公认的价值观念相一致。
因为一个社会人们所公认的价值观念是大家在认识其根本生存条件的基础上所取得的共识。
它是该社会人们用以判断是非和进行价值选择的基本标准,是维系社会成员间关系的精神纽带。
法律作为一种公认的行为准则,只是它的具体化和权威化。
二者的关系是根本和具体、整体和部分的关系。
法律是被公共权力机关认可并被认定为行为准则的价值观念。
①《亚里士多德伦理学》,向达译,商印务书馆1993年版,第96页。
所以,法律应该和必须体现的价值观念和价值取向往往与公认的价值观念不一致,这中间有认识问题,也有利益问题。
如果某一立法者在进行立法活动时,偏离了公认的价值观念,以自己的价值观念和价值取向为基点,那么制定出来的法律就会不公正,就会变成牟私的工具,从而被人们视为恶法。
对实在法的“道德性”进行评价是非常重要的,因为社会正义是法律所追求的最根本的和最高的价值目标,是法的根本精神之所在,而实际中存在的法律很少达到这一要求。
不对其“道德性”进行评价,不指出其背离公认的价值观念的方面,就不能促使其不断改善,就不能使人们以正确的态度去对待已公布的法律,从而会使统治者可以在法的名义下肆无忌惮地牟取私利,使法律逐渐变成与土匪头子的命令无异的东西,即完全丧失其道义基础和偏离正义精神。
正因为如此,历来的思想家都很注意法律的“道德性”评价问题,特别是西方的自然法学派。
当然也有一些思想家否认这类评价的必要性,如霍布斯就认为对实在法无须进行正义性评价,因为它就是正义的规定。
他说:“我所谓的良法不是公正的法律,因为任何法律都不可能是不公正的。
法律是主权当局制定的,这种权力当局所作为的一切都得到人民中每一个别的担保和承认。
人人都愿意如此的事情就没有人能说是不公正的。
国家的法律正像游戏的规则一样,参加的人全都同意的事情对他们每个人来说都不是不公正的。
良法就是为人民的利益所需而又清晰明确的法律。
”①卢梭也对他所理想的法律持同样的态度,因为这种法律是公意的正式表示。
而公意也就是自己的意志,自己对自己不可能存在不公正的问题②。
显然,上述思想家虽然否认对实在法的“道德性”评价的必要性,但并不否认法律的道德性。
西方的分析法学派的创造人奥斯丁不但否认对实在法的“道德性”评价的必要性,而且否认法律具有道德性。
他认为法律是和道德完全不同、完全无关的东西,其理由有二:一是法律有不同于道德的特点和构成要素;二是实际上存在的法律有些并不具有“道德性”(有的是恶法,有的是纯技术性法规,因此不能以有无“道德性”来判定和评价实在法)。
可以看出,在以上两种否定对实在法进行“道德性”评价的必要性的理论中,其错误在于前者抹杀了理想的法与现实的法的界限,以对理想的法评价的必要性掩盖了对现实的法评价的必要性;后者没有看到法律与价值观念的内在关系,不懂得人与其它事物的一个根本区别就是人具有道德性,而法律就是人的价值选择的产物和工具,就是为了使人的行为更具有道德性。