刑法立法缺陷探微

刑法/立法/缺陷
【正文】
复杂多变的社会现实，使人们把安全价值看得重于一切，这样，偏重于安全价值的刑法典和罪刑法定便作为一种必然选择的结果出现了。

立法者竭尽全力用成文法来保护无论是单位还是个人的生命、财产、自由，并将其托付于充分体现法治的“凝固的智慧”，使中国的刑事法治产生了质的飞跃。

欣喜之余，我们也看到，随着司法实践的检验，刑事立法的不足和缺陷日益显露。

笔者愿就此问题，谈谈自己的看法，以求教于学界同仁。

一、立法的浮躁——刑法规范立法缺陷透视
法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的各种指示和规定，它完整地规定了立法者向人们提供的行为模式以及遵循这些模式与否的法律后果。

法律规范由法条组成，是法律中最频繁发挥作用的要素。

在此，我们抛开立法精神、立法原则等大的问题，仅从刑法具体法律规范入手，来分析刑事立法最表层、最不应当出现的失误，以证明立法的浮躁。

（一）刑法规范的完备性不足
一部确定了罪刑法定原则的刑法，要实现打击犯罪、保护人民的目的，必然要求立法者把意欲刑事处罚的行为规定完全，以防止由于立法的疏忽而导致打击或保护的不力。

不可否认，我国现行《刑法》的完备性已有了显著进步，和旧《刑法》相比较，大量法律条款的增加，罪名的增设，就是刑法规范完备性的最有力的佐证。

但亦确有其明显的疏漏，其主要表现：一是法律规范本身残缺不全。

法律规范的逻辑结构，包括假定、行为模式和法律后果三个部分。

它们虽然不一定是在同一个法律条文中出现，但在一部法律或者一个法的规范性文件中，如果缺少其中任何一部分，都不能构成完整有效的规范。

如《刑法》第155 条规定：“下列行为以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚。

”其中第（三）项是对走私固体废物罪罪状的描述。

由于走私罪的罪名是类罪的罪名，这样第155 条规定的内容在《刑法》规定的具体罪名中无对应的条款，结果也就出现了走私固体废物罪没有法定刑的缺漏，这大概是《刑法》不完备性的最严重表现。

二是有些行为因立法者对其没有预见或预见程度不足而失范。

修改法律是一件程序性极强的立法活动，其过程漫长而复杂，即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者。

面对日变日新的社会生活，刑事立法总带有滞后性，再缜密的法律一旦固定下来，也就有了缺漏的现象。

但是，如若刚刚生效的刑法就要面对一些重要的失范行为，那就应当对刑事立法进行反思了。

如，《刑法》刚废除了拐卖人口罪，实践中就出现了拐卖14周岁以上男性公民的行为；刚分解了流氓罪，却使非聚众性鸡奸、兽奸行为无所适从；刚增添了大量保护国有资产的条款，却对国有公司、集体企业的领导玩忽职守给企业造成重大损失的行为留下了新的法律盲区，这
不能不说是立法者的失误。

（二）刑法规范的协调性不足
恩格斯指出：在现代国家中，“法必须是不因内部矛盾而推翻自己内部和谐一致的表现。

”［1］（P178 ）所以法律规范必须具有内在协调性，不能自相矛盾，这是由法的本质所决定的。

对于关乎于人的生命、自由的刑法而言，刑法规范的和谐一致，更能体现立法者对人的生命、自由的特别尊重。

如果一部法律，这个条款这样说，那个条款又那样规定，那么，刑法还有什么权威性可言？又怎么能引起人们对它的认同和尊崇。

现行《刑法》规范的技术性不协调主要体现在法律条款的自相矛盾上。

如现行《刑法》第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。

这一规定在逻辑上包含着，过失犯罪，法律没有明文规定就不负刑事责任之意。

也就是说，在我国尚有法律没有明文规定的过失犯罪，这显然与法无明文规定不为罪的罪刑法定原则相悖。

再如《刑法》第333条规定，非法组织他人卖血的，处5年以下有期徒刑；以暴力、威胁方式强迫他人卖血的，处5年以上10年以下有期徒刑。

本条第2款又规定，有前款行为对人造成伤害的，依照本法故意伤害罪定罪处罚。

而对故意伤害罪《刑法》规定：故意伤害他人身体的，处3 年以下有期徒刑，致人重伤的处3年以上10年以下有期徒刑……［2］（P62 ）这就出现了一个奇怪的逻辑，即强迫他人出卖血液，没有造成伤害的，在5年以上10年以下量刑，造成重伤的反而只能在3年以上10 年以下量刑，其不协调性不言而喻。

（三）刑法规范的确定性不足
刑法规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑法的安全价值，使人们可以根据明确、具体的法律规定趋利避害地设计自己的行为。

如果刑法规范没有确定性或确定性不足，那么，刑事法律随时都有可能撩开面纱、露出狰狞面目，吞噬人们的生命、自由和财产。

为了避免不确定性这一缺陷，我国刑事立法付出了艰辛的努力。

它大量采取列举式的罪状表达方式，分解流氓罪、走私罪，细化渎职罪，即使如此，现行《刑法》的确定性仍显不足。

主要表现在：1.刑法规范之间界限模糊。

如：《刑法》第339条规定的，将境外固体废物运输进境犯罪行为和第155 条规定的逃避海关监管，将境外固体废物运输进境的行为，究竟应当如何定罪量刑，由于刑法规定的界限不清，难以操作。

2.有关概念没有界定。

如：《刑法》中规定的国家工作人员，虽然其明确性比旧《刑法》前进了许多，但由于立法时没有对“公务”的含义以及“其他”依照法律从事公务的人员作出具体界定，加之理论界观点不一，导致在司法实践中，界定国家工作人员范围时屡屡发生歧义。

如公务员是否包括集体公务人员、村民委员会负责人，由于刑事立法的模糊难以界定。

3.概念和术语使用混乱。

作为一部法典所使用的概念应当清楚、明确，始终如一地保持其确定性，以便于
人们掌握和执行。

而现行《刑法》在经历了重大修改之后，有些概念、术语依然含混不清。

如《刑法》第198条保险诈骗罪，在同一条文中，对同一事物分别用“情形”和“行为”两个概念表述，那么“情形”和“行为”到底是同一概念，还是两个不同的概念？再如，《刑法》中有许多条款都使用了“暴力”一词，重至抢劫与强奸罪，轻至暴力干涉婚姻自由罪。

但“暴力”一词却没有相同的内涵和外延，轻至拳打脚踢，中至轻重伤害，重至杀人，都可以包括在“暴力”当中，这样就会形成理解上的严重分歧，增加了识别和认定的困难。

（四）刑法规范的简约性不足
刑法规范要求简约，法的奥妙和精深大约也体现于此。

如果刑法条文内容重复，形成条款浪费，则是法律规范本身的特点所不容的。

现行《刑法》的条款浪费主要表现在：1.法条重复。

如《刑法》第361 条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的依本法第358条、359条规定定罪处罚。

”实际上，《刑法》第358、359条规定的犯罪，已经完全包容了第361条规定的内容，这些单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，自然应按第358条、359条的规定定罪处刑，无须另行规定。

这一事实说明单行刑事法规在纳入刑法典时，立法者没有对此进行认真的梳理和重组。

2.条款当中某些内容重复。

如《刑法》第159条规定的虚报注册资本罪，其定罪的标准为“数额巨大、后果严重或其他严重情节”。

据此所有虚报注册资本数额巨大、后果严重或有其他情节严重的均可构成犯罪。

然而，此罪并不是危害难以衡量的犯罪，因为虚报的注册资本数额，足以体现行为的规模，虚报注册资本所造成的后果，足以表明其损害的大小。

因此，二者完全可以衡量行为的危害性及严重程度，而《刑法》对其他严重情节的设置，形同虚设，无任何现实和前瞻意义，甚至由于“其他严重情节”的模糊和重复，可能会导致理解上的歧义，直接造成定罪的随意性。

3.应当合并的罪名没有合并。

如《刑法》中已有窝藏、包庇罪，在毒品犯罪中又设包庇毒品犯罪分子罪，对这样两个罪质完全相同的罪名，现行《刑法》应当统一规定，因为窝藏、包庇罪的犯罪构成完全可以包容包庇毒品犯罪分子罪的犯罪构成，如果为了打击毒品犯罪，只需在第310 条增加一个从重处罚情节即可。

这样既保持了整部《刑法》有关此类犯罪完整的法律规定，又打破了毒品犯罪的“独立王国”。

因为每一个犯罪罪名的设置，都是为具有强烈个性，而且其他罪名不能包容的犯罪行为而设，否则就是一种罪名设置的浪费、条款的浪费。

二、理论的萎缩——刑事立法与刑法理论矛盾冲突透视
刑法理论是在刑事司法实践基础上，经过历代刑法学家千锤百炼而得出的科学理论。

它虽不见于法条之中，但却是隐藏在纷纭复杂的一切法律规范后面的秘密，是立法者在制定法律时
必须考虑的。

如果没有刑法理论的指导，刑事立法便会失去内和力。

笔者相信，没有那个立法者会反对这种提法，然而审视现行《刑法》就不难发现刑事立法与刑法理论的种种冲突。

（一）有关共同犯罪的问题
共同犯罪理论在刑法学中已形成了科学的理论模式，它是认定一切犯罪行为是否构成共同犯罪的基础。

然而，这一基本理论在刑事立法中却没有得到全面贯彻。

例如，从《刑法》第358条第2款规定的协助组织他人卖淫罪中，可以较为清楚地看出，协助组织他人卖淫实际上是组织他人卖淫罪的帮助行为，即为组织他人卖淫犯罪提供方便、创造条件、排除障碍等。

根据共同犯罪理论，帮助行为作为共犯行为应根据实际行为定性为组织他人卖淫罪（从犯），而现行《刑法》却将其单列罪名，创制了一个独独不适用共犯理论的立法例，让人不得其解。

（二）关于一罪与数罪
一罪与数罪的问题虽然在刑法理论上没有彻底解决，但在一些基本问题上已达成共识。

而现行《刑法》不顾刑法理论的统一性、协调性，似乎很随意地解决一罪与数罪的问题。

如，《刑法》第240条第1 款第4项对“强迫被拐卖的妇女卖淫的”行为，仅作为拐卖妇女罪的从重情节规定。

笔者认为，强迫被拐卖妇女卖淫的行为，完全符合强迫他人卖淫的犯罪构成，应独立成罪，按照刑法理论数罪并罚。

而我国《刑法》却仅仅简单地将其作为一个情节，让人难以理解：一个普通公民实施强迫非被拐卖妇女卖淫的，可以构成强迫他人卖淫罪，最低将被判处有期徒刑5年，最重可以判处死刑；而对一个拐卖妇女的犯罪分子，强迫被拐卖妇女卖淫则只作为一个从重情节，使刑事立法在一罪与数罪的问题上失去了统一性，也随之失去了公正性。

再将第240条拐卖妇女、儿童罪与第241条收买被拐卖妇女、儿童罪相比较，其一罪与数罪的问题差异更大。

第240条将可构成数罪的情况一律规定为从重情节，而第241条则将可以独立成罪的情况一律规定为数罪并罚。

这一前一后两个条款，竟然采用了完全不同的罪数标准，依据何在？很显然，在此问题上立法者完全脱离开了刑法理论的约束，而仅仅为了平衡法定刑，虽然从最终的结果来看，可能数罪并罚是死，一罪处罚也是死，但它却反映了立法者对刑法理论的漠视。

这种漠视如果达到一定程度，必然导致刑法理论的萎缩和刑事立法的混乱。

（三）关于犯罪的分类
刑法理论从来都认为，犯罪客体是犯罪分类的标准，但现行《刑法》对有些犯罪的分类却严重违背这一准则。

如，将婚姻家庭罪并入侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这分明是把婚姻家庭权利列入公民人身权利、民主权利中去，其实它们是风马牛不相及的。

再如，危害公共卫生罪中的妨害传染病防治罪和有关血液方面的犯罪，都是严重危害公共安全的犯罪，现行《刑法》却将其列在妨害社会管理秩序罪当中。

试想，交通肇事罪都可以是危害公共安全的犯罪，
而几天之内能使成千上万人丧失健康和生命的烈性传染病传播的犯罪，就仅仅是妨害了社会管理秩序？难以自圆其说，更何况世界上有许多国家都将此类犯罪归入危害公共安全罪。

（四）关于减轻处罚
刑法理论界对减轻处罚的理解已达成共识，大家普遍认为，减轻处罚是指在低于法定最低刑以下判刑。

教科书是这样写的，司法实践也是这样操作的，然而刑事立法对此却全然不顾，依然将减轻处罚规定为“在法定刑以下判处刑罚”，使刑事立法与刑法理论相悖。

在修订《刑法》时，也有人对此提过建议，终因“事情太小”被忽略。

笔者认为，这一细微之处除了反映立法理论的萎缩之外，还反映了立法者本身法治意识的淡漠。

三、危险的倾向——现行刑法理性欠缺的透视
理性意味着理智，更意味着科学。

科学是人类实践经验的理性总结，是人类逻辑思维、理性思维的最高结晶。

对一部法律的创制修订而言，理性也就显得格外重要，因为法律作为一种治国方略，一种社会行为的准则，它要为社会和普通公民确立一种规范的行为模式和一种正确的价值标准。

所以，刑事立法必须建立在理性智慧的基础之上，否则只能破坏或扭曲上述法律目标。

一位西方学者讲道：“理性是法律的生命，而且，普通法本身无非是理性；这一点将被理解为经过长期研究、观察和经验而经过人为地加以完善的理性，而不是每个人的天然理性”［3］（P345）。

因此，理性是刑事立法的基础性、根本性要素，我国现行《刑法》就整体来讲体现了较高的理性，但略显不足。

（一）刑事立法普遍性与特殊性盲目取舍的倾向
古今中外的法，千差万别，但总有其共性，这种共性是由全人类具有某些共同的利益、共同的道德、共同和价值追求所决定的；同时，法也具有个性，这是由不同国家、不同历史时期社会的经济、政治、文化、民族、宗教、历史传统等方面的差异所决定的。

［4］（P4 ）由于这一原理，刑事立法必须做到普遍性与特殊性的统一，既要博采人类文明的优秀成果，又要坚持从本国国情出发。

但我国刑事立法在某些方面却表现为共性与个性盲目取舍的倾向。

如，现行《刑法》增设的医疗事故罪，就是按照国际立法的一般规定，对于“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的行为”采取的低档位的法定刑。

笔者认为这一规定不符合我国国情：首先，西方发达国家的医疗事故罪是建立在医疗条件优良，医务人员职业道德水准较高，对病员有着很强的责任心的基础上的。

而我国则是建立在医疗条件差，医务人员职业道德水平下滑，对病员责任心不强的基础上的。

其次，发达国家的私立医院为保持良好的信誉，管理极为严格，医疗事故少有发生，即使偶有发生，其体现的行为人主观恶性也较小；而我国医疗现状比较“残酷”，医疗事故发案率较高，体现的行为人主观恶性较大，
规定低档法定刑起不到回升责任感的作用。

再次，任何国家的刑事立法都要保持内在的协调性，所以，对于其他采取低档刑的国家而言，其刑法中规定的其他犯罪也大都采取谦抑制刑，以达到法定刑轻刑化的统一；而我国的医疗事故罪作为一种过失犯罪和其他过失犯罪相比（重大责任事故罪、交通肇事罪、工程重大安全事故罪等）法定刑差别较大，虽然这些犯罪罪质相当，但医疗事故罪法定最高刑为3年有期徒刑，其他责任事故的法定最高刑为7年、10年、15年，这种差异破坏了刑法条文的内在和谐。

最后，至于对医疗事故罪采取低档法定刑是由于医疗卫生工作的特殊性所决定的这一通行说法，笔者不敢苟同。

作为医务人员，法律惩罚的是他们的极端不负责任，而不是惩罚其对尖端技术的掌握与否及试验的成败。

根据《医疗事故处理办法》的规定，在诊疗护理工作中发生医疗技术事故的不构成犯罪，作为医务人员在定罪的范畴中如果排除了技术事故，还有什么特殊性可言。

所以，面对中国的医疗现状，不能盲目采用外国立法通例，而应根据我国国情，将医疗事故罪的法定刑调至和其他罪质相当的犯罪的法定刑档位。

（二）刑事立法与司法实践脱节的倾向
任何立法者都想制定一部完美的刑法，但再完美的刑法一旦脱离了实际的需要，也就失去了存在的价值和意义。

虽然现行《刑法》特别关注司法实践的需要，但在某些问题上却表现出了脱离实际的倾向。

如，将渎职罪的主体定为国家机关工作人员，范围太窄。

我国刑事立法超越了一个最不能超越的现实，那就是中国的国情，因而导致了现有的法律条文不能很好地解决我国的实际问题。

譬如在中国共产党、各民主党派、政协、共青团等机关从事公务的人员是否属于国家机关工作人员；人大代表、人民法院陪审员在行使权力时，是否属于国家机关工作人员；烟草局、粮食局等单位的领导人员，既作为国家机关的工作人员从事着一定的行政管理工作，又作为企业经营者从事着生产经营活动，如果这些人员在生产经营活动中玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，如何处理；有些国家机关工作人员被委派到国有公司、企业或事业的单位兼职，在其兼职工作中玩忽职守致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失，其主体身份如何认定？如果认定上述人员为国家机关工作人员，没有法律根据；如果不认定为国家机关工作人员，又有放纵犯罪之嫌。

所以，刑事立法不应当回避什么，而应当实事求是地根据我国的政治、经济状况明确加以规定。

再如《刑法》第九章规定的一些具体渎职罪的主体与实际不符。

譬如《刑法》第409 条规定的传染病防治失职罪，主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而实践中由于严重不负责任导致传染病流行的直接责任者主要是在卫生防疫站、所等事业单位中从事传染病防治工作的人员。

由于上述人员不是法定的犯罪主体，所以难以被追究传染病防治失职罪。

《刑法》第405条规定的违法提供出口退
税凭证罪，主体是某些国家机关工作人员，行为包括徇私舞弊提供出口收汇核销单等退税凭证，而在实践中实施上述行为的主要是银行等金融机构的工作人员，［5］（P46）这些人员由于不属于国家机关工作人员，难以对其追究刑事责任。

渎职罪中所有类似的法律规定由于其行为与主体分离的缺陷，使犯罪主体与客体不能取得一致，难以发挥其应有的作用。

（三）罪与刑不能相当的倾向
罪与刑不能相当，主要是指《刑法》分则有些条款所设置的法定刑失当。

法定刑是刑法规范的基本内容，是司法公正的核心，也是每个公民对犯罪后果最直观的感知，所以对每一个具体的犯罪刑种和刑度的设置必须体现高度理性。

现行《刑法》法定刑设置的不当表现在：1.对同一类别的犯罪，刑种配置失当。

例如，在利用职务的犯罪中，《刑法》只对包庇、纵容黑社会性质组织罪规定可以适用剥夺政治权利，而对于其他利用职务的犯罪，如刑讯逼供、报复陷害、枉法裁判、徇私舞弊、不征少征税款等犯罪均未配置剥夺政治权利。

根据《刑法》规定，同是职务犯罪，对于包庇、纵容黑社会性质组织罪，在罪行较轻的情况下，可以单独剥夺政治权利，不处主刑，而其他利用职务的犯罪即使罪行再轻，只要构成犯罪，最低也只能处主刑（拘役），从而导致严重性相当的犯罪，处刑不一。

2.对同一性质的犯罪，法定刑设置失当。

在这里笔者仅以可比性较强的盗窃罪与贪污罪为例。

盗窃罪和贪污罪都是侵犯财产权性质的犯罪，不同的是贪污罪不仅侵犯公共财产所有权，而且还侵犯了公职人员职务行为的廉洁性。

就两罪的社会影响而言，相同数额的贪污罪的社会危害性比相同数额的盗窃罪要大，因此，从理论上讲，贪污罪的法定刑不能低于盗窃罪，但我国《刑法》的规定并非如此。

首先，作为基本法定刑档次的数额标准，盗窃罪低于贪污罪。

盗窃罪数额较大为1000元至3000元，而且不够此数，多次盗窃也可构成此档的犯罪；而贪污罪基本法定刑档次的数额标准是5000元以上，虽然5000元以下也构成贪污，但必须附加“情节较重”这一条件。

又由于刑法规定“个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪捕悔改表现积极退赃的，可以减轻处罚或免予刑事处分，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分。

”这就使得盗窃1000元至3000元的盗窃犯都要以刑事处罚，而贪污 1 万元以下则可能只给予行政处分。

其次，虽然这两个罪的法定刑档次都分为四个等级，但贪污罪的法定刑档次跨越幅度大，这就为实践中处刑偏低提供了灵活机动的余地，而盗窃罪法定刑幅度要集中得多。

再次，盗窃罪最高法定刑为无期徒刑、死刑；而贪污罪则是10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。

盗窃罪的最低法定刑为3年以下有期徒刑、拘役、管制，而贪污罪则是2年以下有期徒刑、拘役或非法定刑的行政处分。

再次，贪污罪各个档次的法定刑中的重刑都是在数额条件的基础上附加情节条件，表明贪污罪重刑的实际配置还有更加严格的要求。

而盗窃罪不是这样，盗窃罪不论是具备数额条件还是具备情节条件只要能占。