刑法司法考试历年简答题

刑法司法考试历年简答题

案例一：

1、简述不作为犯罪行为的3个构成条件以及确定义务来源的三个方面。

答案：危害社会的行为是犯罪客观方面不可缺少的要素。危害行为，是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为。

刑法中规定的危害社会行为，可以分为作为与不作为这两大类。

所谓作为、就是指行为人用积极的动作来实施的危害社会的行为。

所谓不作为，就是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。刑法上的不作为，必须具备以下条件：

（1）行为人负有实施某种行为的特定义务。这是构成不作为危害行为的前提。不作为中特定义务的来源包括：1）法律明文规定的义务；2）职务上或者业务上要求履行的义务；3）由行为人已经实施的行为所产生的责任。

（2）行为人有可能履行这种特定义务。

（3）行为人不履行特定义务而引起危害社会的结果。

2、简述一般自首、特别的自首概念及成立条件、

答：自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

根据我国《刑法》第67条规定，自首分为一般自首和特别自首两种。其中，一般自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首，亦称准自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

根据《刑法》第67条第l款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：

1、自动投案

所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友劝告、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

2、如实供述自己的罪行

根据有关司法解释，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。这是自首成立的基本条件。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责；等等，均属于不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。此外，根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首。

根据《刑法》第67条第2款的规定，成立特别自首，应当具备以下条件：（1）成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（2）必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。

根据有关司法解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的法律后果，分为两种：一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实

供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重，一般应当从轻处罚。

案例二：

1、简述犯罪预备的概念和构成特征。

犯罪预备形态，是指行为人已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。

犯罪预备具有以下特征：（1）行为人已经实施犯罪预备行为。（2）犯罪预备行为必须在着手实行犯罪前停顿下来。所谓着手实行犯罪；是指开始实施特定犯罪构成要件客观方面的行为。（3）犯罪预备行为停顿在犯罪预备阶段必须是由于行为人意志以外的原因。

2、简述犯罪中止的概念和构成特征。

答：犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪中止形态包括两种类型：自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。这两种类型的犯罪中止的特征略有不同。

自动放弃犯罪的犯罪中止，是指行为人在犯罪预备或者犯罪实行过程

中，自动放弃实施或者继续犯罪，因而使犯罪未完成的犯罪停止形态。其特征是：（1）必须是在犯罪预备或者犯罪实行过程中放弃犯罪，这是犯罪中止成立的前提条件。这一特征意味着，如果犯罪已经达到既遂形态，犯罪人不可能再中止犯罪。（2）必须是自动放弃犯罪。这是犯罪中止形态的实质性条件，也是犯罪中止形态与犯罪未遂形态和预备形态的根本区别所在。（3）必须是彻底放弃犯罪。是指行为人在主观上彻底打消了继续并完成犯罪的念头，彻底放弃实施自认为可以继续实施并完成的犯罪行为。

自动有效地防止结果发生的犯罪中止，是指行为人实施完毕犯罪行为后、犯罪结果出现之前，自动采取措施有效地避免犯罪结果发生，因而使犯罪未完成的犯罪停止特征。由于这种犯罪中止发生在犯罪行为实行完毕、犯罪结果出现以前的过程中，已实施的行为有可能产生既遂形态的犯罪结果，所以还要求再具备“有效性”的特征，即行为人还必须有效地防止了他已实施的犯罪之法定犯罪结果的发生，使犯罪未达既遂状态而停止下来。

案例三：

1、简述犯罪未遂概念和构成特征。

答：犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂形态具有如下特征：（1）行为人已经着手实行犯罪。所谓已经着手实行犯

罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。（2）犯罪末完成而停止下来。（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致。

2、简述正当防卫的概念及5个成立条件及不能按正当防卫处理的情况。

[答案]正当防卫，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度的损害的行为。

正当防卫的成立，必须具备如下条件：

（1）起因条件，①即必须存在不法侵害。②这里的不法侵害行为不仅包括一般违法行为，也包括犯罪行为，③它必须是现实存在的，，④不法侵害通常是由人所实施的。

（2）时间条件，即正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。

（3）对象条件，即正当防卫只能针对不法侵害人本人实行，不能及于第三者。

（4）主观条件，即防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受不法侵害。

（5）限度条件，即正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

但是，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。