法律行为制度的若干问题探讨
对公证制度中若干问题的理解和探讨
L g l y m d ̄ ce e a S  ̄e An iW
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对 公 证 制度 中若 干 问题 的理 解 和探 讨
孙 雅 宁
摘 要 公证制度对 中国来说不是土生土长的, 而是 西方引进的“ 舶来品” 其渊源于中西方之间关于司法的观念的差异表 ,
统 。 筑 具有 中 国特 色 的预 防 和 解 决 民 事纠 纷 的 法 治 系 统 , 民事 程 构 在 序 中达 到 完美 的结 合 。 们 之 问 相 互 配合 , 辅 相 成 , 互 依 托 , 调 他 相 相 协 发 展 。 之 市 场 经济 和 公证 制 度 之 间 呈 现 出 良性 互 动 关 系 , 障 社会 总 保 主义经济, 发挥 着 巨大 的效 能 。 二、 公证 制 度 基 本 原 则 ( ) 证 基 本 原 则 的含 义 一 公
内容 。 合 我 国 国情 的 内容 和 新 鲜 经 验 , 其 更 具 有 活 力 和 反 映 时 代 适 使 的公证制度。笔者认为必须坚持 以下基本原则。 特色 的我国公证制度 。 笔者认为 , 将来立法 体例宜采取全国人大直接 1 公正 原 则 , 正 是 司 法 的 生命 , 对 于 纠 纷 的 解 决和 个 人 权 利 立法 为 主 , 法行 政 立 法 为 辅 的 形 式 。 . 公 它 司 的保障 以及实现具有决定性影 响 一个公正的裁决必须 由一个公正 ( ) 二 对公 证 责 任 承 担 的 主 体之 探 讨 的机构按照公正的程序 作出,这是正当法律程序的基本要求。 公正 “ ” 《 公证赔偿基金管理试行办法》 明确规定, 公证机构每年年初应当 始 终 是 公证 制 度 的 方 向和 目标 , 且 必 须 用这 一 观念 和 价 值 观指 导 我 按上一 自然年度公证业务收入总额 的 3 而 %一次性提取公证赔偿基金。
《公证法》立法的若干问题探讨(孙邦清 中国政法大学)
《公证法》立法的若干问题探讨孙邦清中国政法大学上传时间:2005-3-8现行《中华人民共和国公证暂行条例》自发布以来已实行了23年,其中许多内容已经明显不适应当今社会发展的需要。
因此,公证法出台日渐高涨,而且已经被列入了十届全国人大常委会立法规划。
笔者曾有幸参加了国务院法制办公室和司法部组织的《中华人民共和国公证法》(送审稿)的立法研讨会,有机会参与研讨《公证法》立法的一些重大问题,而对这些重大问题的正确的把握是建构先进的、适合本国国情的公证法律制度的前提,本文试图就这些重大的基础问题发表看法,以期推动我国公证立法的完善。
一、公证的性质与作用公证的性质是设置公证制度的基础性问题,它从整体上决定着公证制度的建构。
从世界的发展潮流看,各国大多倾向于将公证看作提供社会公信力的活动,公证的公权性正在淡化或逐渐消失。
而我国一般认为公证是一种国家证明活动,公证权是国家证明权,公证机构是依照国家授权履行国家公证职能的机构。
从公证的起源看,公证人源于犹太、埃及、希腊等地的法院等官署的书记,这是一种公职人员。
现代大陆法系各国基本秉承了这一传统,延续了公证的公权性质。
虽然很多国家的公证人隶属于教会,但这并不能否认公证的公权性质,因为教会在很多国家曾经扮演着公共职能的角色、甚至是统治者的角色。
当然,这些国家公证的公权性较弱,公证的效力也相对较弱。
目前在我国强调公证的公权性是符合我国国情的,不宜“随波逐流”,盲目淡化公证的公权性质。
如果将公证看作是纯粹民间活动,由于文化传统等原因,我国的民众很难对民间公证产生信赖,这对公证事业的发展是非常不利的。
因此,以公证的公权性加强公证的公信度,加强民众对公证的信赖度,有利于公证事业的良性发展。
具体来说,公证的公权性体现在:公证机构是依照授权行使国家证明权的机构;公证具有较强的法律效力;司法行政机关对公证机构和公证员进行行政管理;在公证机构和公证员不能承担全部赔偿责任时,国家要承担一定的补充赔偿责任。
法律行为“合法性”之探讨
文 献 标 识 码 :A
文 章编 号 :1 0 0 6—0 6 ( 0 1 0 0 0 0 2 X 2 1否是 公 权 力对 于私 法 的过 早 干预 , 是 否 有 违 私 法
自治? ( ) 法律 行 为的 效 力来 源— — 私 法 自治 。 一
说 这 引发 了逻辑 的 混乱 , 比如 一 个 法律 行 为既 然是 合 法行 为 又怎 么会 出现 因为 违 反 法 律 、法规 的 强制 性 规 定 即 因 “ 法 ” 而 产 生无 效 的 法 违 律后 果呢?笔者认 为在 这里法律行 为 “ 合法性” 评价 中的法律 ,并不是 指一般 意义上我们所认识 的具体的 法律 、法规 ,而是 以可归责性为 标 准 在抽 象 意 义 上 的 法律 基 本 价 值 评 判 。 关键 词 : 法律 行 为 ; 合 法性 ;私 法 自治 ; 效 力性 中 图 分 类 号 :I 1 ) 2 9
任 ”0 。 ( ) 法律 行 为效 力 来源 的进 一 步 探 讨 三
却不能笼统地说这是公权力或者国家意志对于私人空 间的强制介入 ,因 为这种规制有 的是基于对社会交往 中的一般习俗的遵 守 ,有的为 了与一 般民众信念相一致 ,有的是为社会交往提供符 合逻辑 的秩序等等 。 德 国的学者哈腾保尔敏锐地指出了法律行 为效力来源 的变化 : “ 当 事人 的意思不能再是任意的意思 。因为这里有 一个前 提条件 ,当事人 所 有 的意思均默认现行法律所 追求 的价值 ,所 以任 意性的行 为不能 生效 。
人 文法 制 . 0 29
法 律 行 为 1 性 ” 之 探 讨 “I法 : 1
苏 丹
( 中国政法大 学 北 京
12 4 ) 0 2 9
摘 要: 自 国 《 我 民法通 则》 第五十四条将法律行为定义为 “ 民或者 法人 设立 、变更、终止 民事权利和 民事义务 的合法行 为” 以 公 来 ,学界 对此的批 驳从 来就 不绝于耳 。有人说 ,这是公法再 次侵入私法 ,提前进八私法领域对私 法进行 了干预 ,有 违私法 自治原 则。有人
民事法律行为的立法技术分析
民事法律行为的立法技术分析摘要:民事法律行为制度又称为法律行为制度,该制度制度的一些理论在现代民法与民法学中处于重要地位。
本文试图从民事法律行为概念入手,例举了几种主流观点,进一步分析了民法典中设立民事法律行为制度的必要性。
并对具体立法技术提出了几点意见。
明确了该制度在我国民法体系中的重要地位,以及提请注意民事法律行为制度与其他制度的关系。
关键词:民事法律行为;立法技术一、民事法律行为概念的界定目前,我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种:《民法通则》颁布之前,“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。
①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。
②然而在《民法通则》颁布之后,一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。
③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念,即:为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。
所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。
法律行为只要有了发生私法上效果之目的,则不必事实上发挥效力。
④二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。
概括分析,主要理由如下:(一)民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定,实现了立法简约,避免了立法的重复。
实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据,该制度已经深入人心,为大众所接受。
形成了约定俗成的规则,应予以保留。
我国正处于制定民法典的关键时期,为是民法典简明扼要,具有操作价值,更应引入民事法律行为制度。
(二)民事法律行为制度整合了民法体系我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则,总则在整个民法体系中起总领作用,使整个民法典更加富有体系感。
民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建,只有这样才使整部法典体系完备,因此行为能力是不可或缺的一部分。
添附制度若干问题探讨(三)
添附制度若干问题探讨(三)王利明中国人民大学法学院教授博士生导师关键词: 添附/侵权责任/物权请求权/附合内容提要: 添附是取得财产权的重要方法,我国物权法应规定添附制度。
添附与侵权可能发生竞合,但二者具有不同的功能与价值,即使既发生侵权又构成添附,也不一定适用侵权责任的有关规则。
添附制度与物权请求权、不当得利请求权以及违约请求权存在着密切的关系,在适用中应注意甄别。
在动产和不动产附合的情况下,由不动产所有人取得添附物的所有权应有若干例外。
以添附确定权利归属,应体现效率、诚信和公平原则。
四、关于动产和不动产附合规则的适用添附包括附合、混合和加工三种形态。
所谓附合,是指不同所有人的两个或两个以上的有形物相结合,而交易上认为一物的状态。
(22)附合可以因为自然的或人为的原因而形成,既可是因为动产和不动产所有人实施的行为造成的,也可是因为第三人的原因发生的。
此种添附的特点在于:第一,动产成为了不动产的组成部分,或者说成为了不动产的重要成分。
如果安装之物没有成为主要组成部分,则依然保留原来的所有权。
•(23)第二,此种符合具有固定性,也就是说这种附合不是暂时的,而是固定存在的。
按照传统民法的观点,即动产此时构成了不动产的重要成分。
第三,在社会经济观念上,已将相互结合的两个物视为一个物。
例如装修到不动产以后,按照社会一般的观念,作为动产的装修材料实际上已经丧失了其独立性。
一般来说,两个物已经成为一物。
例如,土地上未完成的搭建物,属于多种建筑材料的组合,各物不丧失独立性,因而不应视为不动产的附合物。
在附合的情况下,将发生物权法上和债权法上的双重法律效果。
从物权法的效果来看,由于动产和不动产都分别属于不同的所有人所有,这就需要对附合物的所有权归属在法律上予以确定。
一般而言,因为不动产具有稳定不动、价值巨大、显而易见等特性,各国法律都认为由不动产吸附动产。
(24)早在罗马法中即注重土地的吸附作用,确立了地上建筑物依附于土地的规则。
试论我国民事法律行为理论的问题与完善
思想 , 将 意思表示作 为法律行 为的核 心构成要 素 , 才能 解决 3前 - 民事法律行 为理论存在 的 问题 , " 促
进 民事 法律行 为理论功 用的发挥 。
关键词 : 民事 法律 行为 ; 意思表 示 ; 合 法性要件
中图分类 号 : D 9 1 3 文献标识码 : A 文章编号 : 1 6 7 1 — 6 7 0 1 ( 2 0 1 3 ) 0 3 — 0 0 7 1 —0 3
作者简 介: 郭艳婷 ( 1 9 7 8 一
) , 女, 河南扶 沟人 , 硕士 , 中共平顶山市委 党校哲学教研 室讲 师。
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郭艳婷: 试 论 我 国 民事 法律 行 为理 论 的 问题 与 完 善
法学 研 究
在私法 领 域 , 贯彻 私法 自治 的原则 是理 所 当然 的 。 保证 正常贸易活动的顺利进行是私法 自治这一原则
不需 要 以合法性 为构成 要 素 , 后者 则强调 以符合 法
代 表性著 作 《 民法 概论》 , 该 书用专 章专节 的形式 讨 论 了法律 行 为 的相 关理论 。萨维尼 在其《 当代 罗马 法 体 系》 一书中, 阐述 了法 律行 为 的概 念 , 即“ 行 为 人 创 设 其 意 欲 的法 律 关 系 而 从 事 的 意 思 表 示 行 为” , 表明了“ 意思 表示 是 法律 行 为 的核 心要 件 ” 的
明确 化作 出 了 巨大贡 献 。海泽 在 1 8 0 7 年 出版 了其
2 . 民事法律行 为的构成要 件 。民事法 律行为 的
构成 要件是 指按 照有关 民事法 律 的规 定 , 法律行 为 成立所必须具 备 的条件 。对 法律行为或者 民事法律 行 为概 念 的界 定不 同 , 其 构成 要 素也会 存 在差 异 。 我 国《 民法通则》 第5 4 条规定 : “ 民事法 律行 为是公 民
论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示
论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示一.概览美国各州强奸罪的定义[⑤]大相径庭;[3](P15)在强奸罪各要素取舍问题上举棋不定。
这可归因于强奸罪的特质:其实行行为本身(在犯罪之外的任何条件下)为我们大多数人在日常生活中所期许。
人们在反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵之间产生了极度的模糊。
“被害人、警方、检察官、陪审员、法官,常在定义中错过真理。
”[4](P591)所以,我们必须首先捋出美国强奸罪的法律脉络。
普通法中强奸罪指男性以暴力或者以即刻的暴力相威胁,违背妇女意愿,强制与其非法性交。
[5](P61)行为人必须是男性,被害人必须是女性。
非法,意指不存在婚姻关系。
性交,仅指penile-vaginal intercourse一种方式。
[⑥]暴力或者暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定的、实质性抵抗的程度。
模范刑法典(MPC)的性犯罪条款[⑦]遵循了“婚姻例外”、狭义的性交等普通法精神。
非自愿的anal intercourse, cunnilingus等非常态性行为[⑧]不构成强奸罪,统归于“暴力或强迫的偏离性交”项下。
[⑨]但其亦有实质性变革:将强奸及其相关罪行拆分为:一级重罪,指造成严重身体伤害的暴力强奸;二级重罪,指暴力强奸;三级重罪,指一切借助于能够阻止(具有通常决心的)妇女反抗的威胁而完成的性强迫或犯罪发生时被害人并非自愿与行为人结伴也未允诺性方面的自由。
[⑩]各州刑法并没有系统地接受模范刑法典中关于强奸罪的规定。
对于婚内强奸犯罪化问题,很多州有了突破:丈夫在使用暴力、麻醉等手段强迫妻子与自己发生性关系的情况下构成强奸罪。
[11]诸如“采取性别中立,允许出现女性被告人,男性被害人”[5](P63)这样的观点早已不再标新立异。
[6](P280)各州刑法表述强奸罪的术语极不相同,包括性强迫、[12]性作恶、[13]性殴打[14]等等。
对违法违规行为的认识
对违法违规行为的认识标题:对违法违规行为的认识:探讨原因、影响及应对策略导言段:违法违规行为是指违反法律法规和规章制度的行为,这些行为不仅损害了社会秩序和公共利益,还扰乱了正常的市场经济秩序。
在当今社会,对违法违规行为的认识变得尤为重要。
本文将从多个方面深入探讨其原因、影响以及应对策略,帮助读者更全面、深刻和灵活地理解这一问题。
第一部分:违法违规行为的原因在探讨违法违规行为的原因时,我们应重点关注以下几个方面:1. 社会价值观念的变异:近些年来,社会价值观念多元化,传统道德准则的瓦解导致了一些人对法律的遵守产生了怀疑甚至漠视的态度。
2. 利益观念的扭曲:部分人为了追逐个人利益,不惜触碰法律底线。
特别是在商业领域,一些企业为了谋求暂时的利益最大化,存在违规行为的倾向。
3. 制度缺陷和监管不力:某些地区和行业的监管体系不完善,缺乏有效的制度约束和监管力量。
这导致了一些人的违法行为得不到及时发现和处理。
第二部分:违法违规行为的影响违法违规行为所带来的影响不仅仅是对个人的损害,还涉及到整个社会和国家的利益。
以下几个方面是我们需要重点关注的:1. 社会秩序的破坏:违法违规行为扰乱了社会的正常秩序,增加了治理成本,并损害了社会的稳定和安全。
2. 经济发展的阻碍:违规违法行为不仅仅会导致市场秩序的混乱,还会对经济发展造成严重的影响。
它会导致资源的浪费、投资环境的恶化和企业信用的丧失。
3. 公众信任的缺失:违法违规行为会破坏公众对组织和制度的信任,增加了人们对社会公平正义的质疑。
第三部分:应对违法违规行为的策略为了有效应对违法违规行为,我们需要综合运用法律手段、监管机制和道德建设。
以下几个方面是我们需要关注的:1. 完善法律制度:加强法律法规的制定和修订,提高其适应性和约束力,增加法律对违法行为的威慑力。
2. 增强监管力度:运用科技手段建设强有力的监管体系,提高监管的全过程覆盖范围,打击违法违规行为。
3. 强化道德教育:通过教育培养公民的道德意识,增强公民对法治的认同感和遵法意识。
关于国际私法中法律规避的几个问题的探讨
涉外民事关系当事人进行法律规避所采取的主要手段,学者们的著作中主要有下列几种 说法:
一是认为当事人故意制造或改变冲突规范的连结点(或称连结因素),例如: 有的学者认为,这种行为(指法律规避)“是通过故意改变冲突规范中的连结点米完成
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的”。‘7’ 有的学者说:“法律规避又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人……故意制造出一
(五)规避内国法和外国法一律无效论。欧洲人陆许多学者认为,法律规避的目的在于 逃避对他不利的法律的适用,这对他不利的法律既可能是内国法也可能是外国法。法律规避 不论规避内国法还是规避外国法都是诈欺行为,根据“诈欺使~切归于无效”的原则都麻认为 无效。在立法上,许多著作都举出《阿根廷民法典》第1207、1208条的规定,1979年《匈 牙利国际私法》第8条的规定及1979年美洲国家间《关丁.国际私法一般的规则的公约》第 6条的规定为例加以说明。在司法实践中,许多著作举出1929年英国法院认为逃避美国禁 J卜输入酒类的法律的契约是无效的。法国学者巴蒂福尔指出:“对外国法的规避首先是一种 规避……法院今天越来越经常同意制裁规避外国法的行为。它们就是这样废除了在规避某一
写道:“当事人为了自己的利益,有计划地利用某国的国际私法规则,企图使其事实符合于 该规则所定的连接依据,借以适用依该规则应适Hj的法律,而规避原来廊适用丁其法律关系 而对他不利的强行法规,就是国际私法上的法律规避”。‘1Ⅳ这里说明了法律规避的手段是当 事入故意制造或改变某种事实,使该事实符合于国际私法规则(即冲突规范)所定的连结依 据(即连结点),以达到适用对其有利的法律,而逃避原来应适用于其法律关系的法律。他
由此可见,无论从“制度”的含义来说,还是从法律规避行为的主体及行为的性质来说, “法律规避”和“制度”,特别是和“法律制度”,有着质的区别。如果说针对法律规避这种行为 制定一种制度的话,那只能叫做“禁I卜法律规避”。“禁J卜法律规避”既符合“制度”这种事物的 含义,又能反映出当今多数国际私法学者和各国立法司法实践对法律规避这种违法性行为的 普遍态度。“禁止法律规避”完全可以名正言顺地与识别、反致、公共秩序保留、外国法内容 的查明等等并列为“与冲突规范有关的”一项制度。
规范法律行为的法治原则
促进经济发展
法治原则为市场经济提供了稳 定的制度环境和可预测的行为 规则,有利于经济的持续健康 发展。
推动社会进步
法治原则通过推动社会各方面 的规范化、制度化建设,促进
社会进步和文明发展。
2023
PART 02
规范法律行为的基本原则
REPORTING
合法性原则
01
02
03
法律至上
任何法律行为都必须严格 遵守法律规定,不得违反 法律的强制性规定。
积极参与国际法律交流与合作,推进我国 法律的国际化进程,提高我国在国际法律 事务中的话语权和影响力。
2023
REPORTING
THANKS
感谢观看
加强普法宣传
通过多种形式开展普法宣传教育活动 ,提高公众的法律意识和法律知识水 平。
推进法律教育
将法律教育纳入国民教育体系,加强 对青少年等重点人群的法律教育。
培育法律信仰
通过加强法治文化建设等措施,培育 公众对法律的信仰和尊重,推动法治 观念深入人心。
2023
PART 06
总结与展望
REPORTING
中国法治原则的发展
自春秋战国时期法家提出“以法治国”思想以来,历经数千年的发展演变,新 中国成立后,特别是改革开放以来,中国特色社会主义法治体系逐渐形成。
法治原则在现代社会的重要性
维护社会秩序
法治原则通过规范社会成员的 行为,维护社会秩序和稳定,
保障社会正常运转。
保障人权和自由
法治原则强调权利保障和正当 程序,有助于保障人权和自由 ,促进社会公平正义。
息的采集、加工、使用和管理提供明确的法律依据和操作规范。
02
加强信用信息归集和共享
法律与社会法律行为的合法性与合理性
法律与社会法律行为的合法性与合理性法律与社会:法律行为的合法性与合理性尊敬的读者,本文将探讨法律行为的合法性与合理性,以探索法律与社会的关系。
通过分析法律行为的合法性和合理性,我们可以更好地理解法律制度在保障社会秩序和公正中的作用。
一、法律行为的合法性合法性指的是法律行为是否符合法律的规定和规范,能够在法律框架内得以实施。
一个法律行为被认为是合法的,需要满足以下几个要素。
首先,法律行为必须符合相关的法律规定。
法律是社会公认的准则和约束,法律规定了人们在社会中自由行使权利和履行义务的范围和限制。
只有当法律行为符合这些规定,才能被视为合法。
其次,法律行为的实施应当遵循适当的程序。
在法律的监管下,各项法律行为都需要依照特定的程序来进行,以确保公正和平等的实施。
程序的合法性也是保障法律行为合法性的重要方面。
最后,法律行为必须没有被禁止。
法律规定了一些特定的行为是被禁止的,违反禁止性法律规定的行为将被视为非法。
因此,合法的法律行为必须不违反这些禁止性规定。
二、法律行为的合理性合理性指的是法律行为是否符合人们对公正、公平和道义的普遍认识和要求。
合理的法律行为不仅要符合法律的规定,还需要考虑到社会公众的利益和道德伦理的要求。
合理性体现在两个方面。
首先,法律行为应当具有正当的目的和动机。
法律行为不能追求私利或者侵犯他人的权益,而应当是公正和善意的。
只有当法律行为的目的和动机是正当的,才能符合合理性的要求。
其次,法律行为应当考虑到社会公众和他人的利益。
一个合理的法律行为不仅要满足自身的合法性,还需要在社会中产生积极的影响,促进社会的和谐与稳定。
这需要在法律行为实施时充分考虑到他人的合法权益和社会公共利益。
三、法律与社会的互动关系法律与社会是相互依存的存在,二者的关系密不可分。
法律的制定和实施反映了社会的需求和价值观念,而法律的存在和有效也为社会提供了秩序和公正的保障。
在现代社会中,法律的合法性和合理性是法治的基本原则。
关于构建我国行政诉讼调解制度若干问题论文
关于构建我国行政诉讼调解制度若干问题的探讨摘要:在修订我国《行政诉讼法》时增加调解制度,目前己成为司法政策的要求和学界的共识。
因此,对此问题的研究应不限于单纯地论证其理论基础及可行性,而应当把更多的精力放在具体制度构建的探讨上。
本文从调解的原则取向、适用范围、启动和阶段、运作程序、以及瑕疵救济五个方面对构建我国行政诉讼调解制度进行了探讨。
关键词:行政诉讼;调解;调解制度构建近年来,尤其是和谐社会理念提出后,行政诉讼调解这一行政诉讼法学理论及审判实践中的热点问题再次引起了人们的高度关注。
虽然我国行政诉讼第50条明文规定,”人民法院审理行政案件,不适用调解”,但在我国行政审判实践中一直存在着以”协调”、”和解”的做法来变通适用调解。
调解在审判实践中已是公开的秘密,从我国居高不下的行政诉讼和解撤诉率就可看出。
自上世纪80年代中期到90年代中期,全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3,最高时达到57.3%,个别地区一度竟然高达81.7%①。
如此高的行政诉讼调解率,不仅在实质上缺乏法律依据,在形式上也违背了现有法律的明确规定,这种”名不正”、”言不顺”的情况显然不利于维护法院的司法权威。
对此,我们应先行从理论上对行政诉讼调解制度的构建予以探讨,为行政诉讼法的修改,并最终为行政审判的实践提供有效的理论指导。
一、调解概述根据我国学理界对其的一般定义,所谓调解,是指在诉讼过程中,在法院法官主持下,对双方当事人进行教育规劝,促使其通过自愿协商,达成协议、解决纠纷的活动[1]。
就我国实践来看,调解历来均特指民事诉讼调解,法院运用调解方式处理民事纠纷是人民司法的一大传统;刑事诉讼方面,除自诉案件可进行调解外,其余刑事案件一律不得适用调解;在行政诉讼领域,《行政诉讼法》更是明文禁止对行政案件进行调解(行政赔偿案件除外,以下涉及之行政诉讼均不包括行政赔偿诉讼)。
二、行政诉讼调解的原则取向行政诉讼的调解制度是否可以照搬民事诉讼的调解制度?抑或行政诉讼的调解制度有其自身的特点?对这一问题的回答,涉及到行政诉讼调解制度设计的原则取向。
简论无权处分若干问题探讨
二、无权处分的效力
正如上面提到的,无权处分行为效力的规定与一个国家的物权行为模式有着密切的联系,但是这种联系又不是确定的。以下我们按照无权处分行为的效力进行分类,并进一步研究在不同物权变动模式下各种规定的优劣。
(一)无权处分行为无效
法国民法典没有采用处分行为的概念,也没有无权处分行为效力的一般规定,但是从其1599条的规定我们可以约略知道法国民法典的态度是倾向于令无权处分行为无效。当然,法国在其对占有的规定中,有“占有即所有”的推定,可以在一定程度上保护相对人的利益。而采取相同态度的葡萄牙民法典则直接在同一法条中规定了对善意相对人的保护。
第四类中包括在自己物或权利上设定了他物权,包括担保物权、用益物权等,但是我们应该看到设定用益物权不会影响所有权的转移,只不过相对人得到的是有权利瑕疵的物或权利,而对于存在担保物权的,只能是存在抵押权一种形式,而不可能存在质权。由于我国对于不动产抵押采用登记生效主义,对于抵押人的擅自处分,抵押权人均可以追及物之所在行使抵押权,这里涉及的是抵押权的追及效力,不需要无权处分制度;对于经登记的动产抵押,可以对抗善意第三人,与上述不动产抵押中的处理方法相同;对于未经登记的动产抵押,要分两种情形:第一,抵押权人不得对抗善意第三人,此时适用的是善意取得的规定,而非无权处分的一般性规定。第二,第三人为恶意时,抵押权人仍然可以追及物之所在行使抵押权。因此,关于第四种分类实际上可以在物权法关于抵押的规定中得到解决,而不需要由无权处分行为的效力规定。
论文摘要 我国《合同法》第51条规定了无权处分合同的效力,但是该规定在学界就造成了争议。通说认为该条将无权处分合同规定为效力待定,而各国立法及国际组织的示范条款几乎一致认为无权处分人签订的合同为有效。在此情况下我们必须结合各国物权变动模式,对比各国对无权处分行为效力的规定,反观我国规定,从而在立法上明确无权处分人订立的合同为有效,进而平衡各方利益,实现公平。
关于我国设立亲权法律制度的若干思考
在身份权日渐演变、隐消的现代民法中,唯有亲权仍保留着一定的传统地位和现实社会价值,并在大陆法系的各国民法典中有较完整的表现。
与此相反,在曾经是亲权法文化传统特别厚重、亲属或家庭身份伦理独具特色的中国现行民法体系中,却一直没有构建出系统和完备的亲权法律制度。
这不仅是立法上的一大缺失,也是民法、婚姻家庭法研究中的一大遗憾。
为此,笔者初作探讨,以求学界同仁的共鸣。
一现代亲权法律制度是以平等为基础的新型身份权,它不仅与古代法律中具有严格支配关系的家父权截然不同,而且也与中世纪的具有人身依附关系并仍具有较强支配性的亲权有鲜明的差别。
现代亲权称为父母对未成年子女在人身和财产方面的管教、保护的权利与义务。
[1]其法律特征主要有四:其一,亲权属于人身权中的身份权,是由若干派生身份权构成的权利集合体。
其二,亲权既为权利又为义务,一方面,亲权是父母享有的权利,未成年子女须服从父母的教养与保护;另一方面,亲权的行使又是父母的法定义务,父母须对未成年子女的养育和照顾尽全责,由此决定亲权不得抛弃、转让或非法剥夺。
其三,亲权具有时间性。
即亲权只能在子女未成年阶段行使。
其四,亲权具有专属性。
即亲权为父母专有并以教育、保护未成年子女为特定目的。
这里的父母包括生父母、养父母及形成抚养关系的继父母。
亲权是一种支配权。
这种支配并非专制的人身支配,而是以教育、保护未成年子女为目的,对未成年子女利益进行支配。
因此,亲权并非无限制。
父母行使亲权仅限于监护子女必要之范围且须符合子女之利益。
亲权的行使,应当坚持强调由父母共同行使原则。
共同亲权人之间权利、义务平等,同时亲权人与亲权相对人,即父母与子女间人格地位平等。
只有在人格、地位平等相互尊重的基础上正确行使亲权,其法律精神才能体现。
亲权法律制度的功能与价值可概括为三个方面:其一,人身权益的保护功能。
未成年子女在成长过程中,生活需要照料,疾病需要防治,人身安全需要保护。
父母为未成年子女当然的抚养、教育者,只有父母才能使未成年子女的人身权益受到保护。
当前法律行为效力研究中存在的问题与对策
3 法律行为作为法律事实 的一种 ,其对法律 .
关 系理 论 的重 要性是 勿庸置 疑的
收稿 日期 :2 1-1 1 0 11 - 2
作者简介:王玉章(93 ) 男 ,黑龙江牡丹江人 ,讲师 , 17 一 , 从事法律基础理论研究。
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王玉章:当前法律行为效 力研究中存在 的问题与对策
是分 不开 的 0这种尴 尬是 由于 :一边 法理 学家提 不 出具 自基 础性 的法律 行为 的一般理论 ,不 能把它 提
论问题 ,也没有提供出法理学可资利用的手段来指 导具体部门法。那么法理学家为什么如此想把法律 行为制度的研究纳人到法理学的研究当中来呢?笔 者认 为 ,只有一 种解释 ,那就 是 民法帝 国主义 的影 响。由于民法帝国主义的影响,使得很多的法理学 家把 罗马法 视 为人类 有史 以来 最完 备 、最 伟大 的法
研究 。 2 对 于立 法 者而 言 ,充 分 理 解法 律 行 为 的效 . 力 ,有利 于法 典的完 善
系 ,有 着重大 的现实 意义 。民事法律 行 为作 为法律 行为 的具 体 表现 ,对 法律 行 为效 力 进 行 深 入研 究 , 势必对 民事法 律行为 带来丰 富的指 导思 想 ,从 而更 深层次 地促进 民法典 的完善 和发展 。 2 .有利 于贯彻 法律 的诸 多价 值和理 念
切的想把法律行为提高到一般理论 的高度。这样 , 才能让法律行为制度纳入到法理学 的研究视野 当
中。可 是 ,我 们 回过 头来看 看 ,所 谓 的法律行 为 的 通说 定义 ( 法律 行为 是有 法 律 意义 的行 为 ) ,根 本 做不 到这 一点 。法律行 为 的通说定 义根 本没有 说 明 任何 问题 ,这 种定义 根本解 决不 了任何 的实 际和 理
关于事实行为若干问题的探讨
关于事实行为若干问题的探讨【摘要】自法律行为制度产生以来,事实行为的光芒便荡然无存,民法学界对事实行为少有研究,殊不知法律行为不过是立法者为了实现私法自治而从事实行为中提取出来的,事实行为横跨民法总论、物权法、债法等多个方面,是民法中不可或缺的一员,由于其内容丰富且复杂,文章将对事实行为中重要的几个方面作一探讨。
【关键词】违法行为;先占;法律行为一、事实行为是否也属于违法行为按照台湾学者对行为的分类,事实行为、法律行为、准法律行为均属于适法行为,但由于违法行为的后果也是不根据当事人的意思而由法律直接规定产生的,这与事实行为的特征完全相符,因此有部分学者认为事实行为在范围上应是指非表示行为即除法律行为和准法律行为以外的任何行为,它既可以是合法行为,也可以是违法行为。
那么事实行为与违法行为之间到底存在什么样的关系呢?违法行为一般包括侵权行为、债务不履行行为以及违反法律规定之行为。
本文将以侵权行为为例,看看事实行为与侵权行为之间到底有何区别。
首先我们看侵权行为具有以下特征: 1、侵权行为是一种客观存在的行为,不以意思表示为要素;2、侵权行为有法定的构成要件,而事实行为在法律上也必然有构成要件问题。
二者间有着如此多的共性,一些学者便主张依事实行为理解侵权行为的性质,认为禁止性规范应:“着重违法行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的”[1]我国大陆学者王利明也认为事实行为有合法的,也有不合法的。
他认为:“从事智力创造活动,拾得遗失物、漂流物等属于合法的事实行为;侵害国家集体的财产或他人的人身财产则属于不合法的事实行为”。
[2]对事实行为与侵权行为的关系的分析表明了这样的道理:事实行为与违法行为具有共同的基本内涵、一般特征和内在联系,两者间的区别是在同一类概念之下子项之间的区别,而它们与法律行为乃至整个表示行为的区别却更为根本[3]。
事实行为与违法行为确实有着许多相似之处,但依照传统民法理论,事实行为属于合法行为,与违法行为处于极端对立的两极,但现实中又存在一些行为如将偷来的他人材料进行加工,表面上这是一个侵权行为,但加工者又可以取得加工物的所有权,取得所有权的行为显然是一个合法行为。
关于法律行为效力的若干问题(1)
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题关于法律行为效力的若干问题(1)——关于法律行为的效力李锡鹤华东政法大学教授关键词: 意思表示/法律行为/效力问题/效力内容提要: 1、民法学提出行为效力问题,是为了评价行为人追求与行为后果之间的关系。
民法学需要法律行为概念,是为了界定系争行为是否存在效力问题。
行为的效力问题只存在于可明确判断行为人追求内容的行为。
2、所谓双方行为,应为须特定人以特定行为配合方可实现效果意思之法律行为。
双方行为是单个行为,配合其完成之特定行为是双方行为的条件,不是双方行为的组成部分。
3、法律行为的积极效力包括许可追求实现效果意思和实现效果意思。
前者为许可效力,后者为实现效力。
4、法律行为效力有统一的法理根据:公权利禁止侵害,私权利意思自治。
一法律行为概念(一)行为效力和行为效力问题上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题法律规定了可支配稀缺资源的归属。
行为是主观见诸客观的过程,是可以实际损害归属于他人的稀缺资源的手段。
任何社会都必须维持一种社会赖以存在的秩序,都必须对行为作出评价。
法律是有强制力的行为规范,是社会对行为的评价标准。
在存在法律的社会,任何行为完成后,都会发生两种意义上的后果:一种是行为完成后的事实状态,即事实后果;一种是法律对该行为——其实就是对该行为的事实后果——的评价,即法律后果。
如:某人去商店购物——事实后果是某人到了商店;法律后果是该行为属某人正当行使人身自由权,受法律保护。
法律对该行为的评价是肯定的。
又如:某人骑车不慎撞伤他人——事实后果是他人被某人撞伤;法律后果是某人与伤者发生了侵权之债。
法律对该行为的评价是否定的。
行为的事实后果可以理解为行为的事实效力。
行为的法律后果可以理解为行为的法律效力。
法律社会中的任何行为均有此类事实效力和法律效力。
在这一意义上,行为是否存在效力不成为问题,法学无须讨论行为有无效力,是否生效。
法学中的所谓行为效力问题,实际上不是对行为后果的评价问题,而是对行为人追求与行为后果之间关系的评价问题。
关于经济管理法律行为可持续发展理念若干问题研究
广 西社会 科 学
G UANG HE XIS HUIKE XUE
NO. 3. 01 0 2 2
( 总第 2 1 ) 0期
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恩惠 的收益 人 , 时也 是 将 来 世 代地 球 的管 理 人 或 同 受 托人 ” 。二 是代 内公平 , J 即共 时性 的地 球 居 民之
应避免单纯追求 生态维持 , 以防止经济和社会的衰
退, 同时还应 以综合 、 全程 性思 维 、 段 展 经 济 、 手 管
理经济。概言之 , 国家经济管理法律行 为的运用应 始终贯穿生态持续是基础 、 经济和社会 持续 发展是 目的 的思 想 。
管理法律行为等。 可持续发展是 2 0世纪 8 0年代提出的一个新的 发 展观 。它 的提 出 , 对世 界各 国 的社 会 、 经济 、 法 2 1 — 2— 8 [ 作者简介] 李伟 舜(9 5 ) 男, 17 一 , 广东汕尾人 , 中国人 民大学法学院 20 09级博士研究生。
二、 经济 管理 法 律 行 为 可 持 续 发展 理 念在 我 国
经 济发 展 中的功 能
( ) 一 坚持 经 济 管理 法律行 为 可持 续 发展 理 念 , 国家通 过经 济 管 理 法律 行 为 介 入 市 场 经 济 , 助 于 有
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广西社 会科 学
2 1. 023
关系的背离 。经济管理法律行为可持续发展理念 的 和谐性 体现 在 : 应 当受 到 生 态社 会 主义 伦 理 观 的 其 指引 , 将道德关怀扩展 至整个生态系统 , 构造和谐 的、 可持续的生态系统 , 实现人与 自然的和谐统一。 ( 公平性 内涵。经济管理法律行为可持续发 二) 展理念的公平性 内涵表现为经济管理法律行为的价 值取向是代际与代 内公平 的统一 。这包括 三层意 思: 一是代际公平 , 即在任何时候 , 各世代 即是地球
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法律行为制度的若干问题探讨
摘要本文对法律行为概念、特征、构成等进行了简要介绍,进而阐述我国法律行为存在的问题,加深自己对于此问题认识和理解,帮助自己进一步学习。
还对法律行为与意思表示的关系和区别提出了自己的看法。
就法律行为存在的若干问题探讨如下,供大家参考。
关键词法律行为概念意思表示法律效果若干问题
中图分类号:d920.4文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)04-030-02
一、法律行为的概念
法律行为是来源于以民法著名的德国,来源于德国的注释法学派,法律行为不仅属于民法的范畴,而且也是民法中的重要基础概念。
法律行为是以意思表示为核心,以产生,变更,消灭民事法律关系为目的的行为。
而意思表示作为法律行为的核心要素、发挥着重要的作用。
在我国的民法中,将法律行为定义为是指意思表示为核心要素的主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的
行为。
法律行为的概念一般都是从两个方面讨论的,一方面是从法律行为的内涵即意思表示的角度来描述法律行为的概念。
另一方面是从法律行为的功能角度来界定的法律行为的概念。
在我国,法律行为的概念主要是一是意思表示要素说。
二是合法行为说。
三是私法效果说。
法律行为是以人的意志所支配的行为,具有意志性。
法
律行为是人所实施的行为,受人的意志所支配。
反应了人们对一定的社会价值的认同,一定利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。
二、意思表示与法律行为的区别
在早些年,德国学者并没有仔细的区分法律行为与意思表示这两个概念。
而近代的民法的概念却更多倾向于法律行为。
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为。
是不能发生法律效果的。
而法律行为是实现私法自治的工具。
意思表示只能是表示一方的意思,而法律行为却可以包含多种意思,而且法律行为与意思表示的成立因素是不同的,解释也大不相同。
意思表示分为五个阶段,分别是目的意思,效果意思,表示意思,行为意思,还有表示行为。
意思表示从大的方向上来说一方面是主观要件,就是指目的意思与效果意思。
而目的意思是指意思表示的内容那个还有如何确定意思表示中权利义务的关系,目的意思是意思表示成立的基础。
效果意思则表示人想使其表示内容引起法律上效力的意志,是当事人追求的使其发生法律约束的意图。
所以目的意思和效果意思共同构成了意思表示的主观要件。
其二就是客观要件,所谓的客观要件就是指表示行为,是行为人将其内在意思以一定的方式表示于外部为外界所客观理解的要素。
表示行为本身就是有意识的行为,一定会包含对行为的意义理解。
尽管意思表示与法律行为很难区分但是仍旧有区别。
法律行为包含的概念比意思表示包含的概念
范围更广一些,法律行为的理解与意思表示的理解也是大有不同的,从广义上理解,意思表示的理解是包括了法律行为的理解。
从狭义上来看,意思表示的理解是以当事人的真是意思为目的的,而法律行为不会强调意思的真实性,只是要求客观化。
三、法律行为的结构
法律行为是主客观的结合,所以法律行为一定是至少由两个方面构成的。
分别是法律行为的内在行为和外在行为。
法律行为的内在行为是由动机目的还有人的认知能力构成的。
外在行为就是外在表现的一切方面,是通过身体或语言表现于外在的行为。
法律行为的外在方面还包括三个要素分别为行为,行为方式,结果。
法律行为的结构就是说法律行为的构成除了这些客观因素外还受该行为是否经过确认由谁来确认影响。
法律行为分为两类一类是根据行为的表现形式区分:积极行为、消极行为。
二是以法律行为所生效力区分:负担行为与处分行为,处分行为再分为物权行为与准物权行为。
三是根据行为是否合法分为两类的。
一类是合法行为,一类是违法行为。
严重违法行为者是通常指触犯刑法的行为。
四、法律行为制度的重要性
法律行为制度是实现私法自治的工具,法律行为制度为意思自治原则提供了基础。
法律行为制度作为实现私法自治的工具主要体现在,首先法律行为制度是建立在私法自治的基础上,解释了一些私法自治的基本精神,对于某些行为来说当事人只要当事人的意思
符合法定的条件,发生了当事人所期望的法律后果就要对所发生的后果负责。
民法规范以任意性规范为主要类型,本质上就是当事人通过其行为决定其相互间的权利关系,并由其意思表示变更消灭其相互关系。
私法自治原则具体表现为结社自由,所有权神圣,合同自由,婚姻自由,家庭自治,遗嘱自由以及过错责任等民法的基本概念。
私法自治的原则主要是强调私人之间相互的法律关系,给民事主体提供了法律保护。
法律行为制度为建立服务型社会奠定了基础。
政府应该是服务人民群众的,政府的行为应该也是要符合法律法规的,不可逾越法律,凌驾于法律之上,只要是涉及了人民群众的私人领域,不涉及群体利益都应该按照任意法处理,允许人民之间私人之间的财产关系等等关系由私人法按照自己的想法加以改变或消灭。
在这基础上,一定要明确任意法的调整范围,私人之间的事物关系交给私人处理。
法律行为制度整合了民法的体系。
大多数学者认为,民法典应当设立总则。
只有设立总则才能使民法典更富有体系感。
如果在总则中没有对法律行为进行规定,在总则中就只有主体制度,所以说在总则中法律行为制度具有举足轻重的地位,是不可或缺的。
法律行为制度的设立有益于民法的完善。
五、法律行为的分类
一是根据行为的表现形式区分:积极行为、消极行为。
二是以法律行为所生效力区分:负担行为与处分行为,处分行为再分为物权行为与准物权行为。
六、法律行为存在的问题
一是没有体现意思表示在法律行为中的重要性。
意思表示在法律行为中占据着重要位置。
是法律行为构成的重要因素。
没有意思表示,就没有了法律行为的构成。
成立要件分一般成立要件和特别成立要件两种。
意思表示很大程度上决定了法律行为的成立与否,但在我国法律行为概念的规定中,没有明确规定出意思表示的概念,说明了没有引起立法者足够的重视。
二是法律问题的合法性。
以合法性作为法律行为的本质或评价标准背离了法律行为的本质和制度体系,使法律行为失去了存在的基本价值。
法律行为的生效与一般意义的合法并不一样,制度的目的和作用的机制各不相同。
法律行为是法律许可的行为,具备法律意义上的合法性。
所以,以合法性作为法律行为的本质特征,运用一般意义上的合法性和违法性标准对该行为进行评价是没有意义的。
合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件,只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。
虽然民事行为概念,重新整合了民事行为体系,也能够达到理顺体系达到预期的规范效果的目的,但是毕竟这样的法律成本过高,不符合效率原则。
三是最终结果没有表明。
我国《民法通则》中只是表明了产生民事主体权利义务的设立、变更和终止。
没有规定该行为的最终结果。
法律关系的变更和终止有什么样的原因哪?有没有最终结果?
这是我们要探讨法律行为的一项举措,也是我们现在法律要解决的问题,目前,从各个层面来讲,从各个关系来看,一旦形成法律关系,就意味着形成了责任和义务。
如果要终止法律关系,那么,就意味着终止了责任和义务。
也就是说,解除了法律关系。
也就没有了一定程度上的私法效果了。
当事人就失去了法律约束。
私法效果就是私权的产出、变更和消灭。
所以法律行为的本质就是要消灭纠纷,法律行为本身赋予了双方当事人一定的权力和义务,同时,也保护了双方当事人的合法权益。
四是法律行为制度现在看来越来越精密、概念越来越精确、体系越来越完善。
法律行为制度,从目前来讲,我国已进入了社会主义初级阶段,迈向了“十二五”发展时期,法律行为约定了法律双方主体,是否适合现代经济发展,是否越来越规范,越来越完善,越来越精密,越来越精确,以摆在了我们面前,这个课题是必须解决的。
从现在来看,各种法律纠纷千奇百怪,什么事情都有,那么,我们国家的法律随着社会的进步,在某些方面也要尽快完善,为什么有人钻法律的空子,就是因为法律有漏洞。
我国有哪些法律呢?比如:《中华人民共和国宪法》(我国的根本大法)、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国检察院组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国残疾人保障
法》、《中华人民共和国民法通则》等涉及国家安全、人民保障、组织、监察、立法、物权等等法律规定。
这些法律,保障了我国人民走过了几十个春秋,给人民带来了无限的生机与希望,同时,也解决了各种矛盾,促进了社会的和谐。
那么,是不是上述的所有法律就能适应以后的发展需要呢?笔者认为,随着时代的发展,社会的进步,也随着问题的出现,也要补充法律在某些方面的不足之处,单独立法也有其必要性。
法律行为涉及到事事,法律行为作为一种制度也要规范和完善,法律也要随着时代的变迁而补充,法律行为存在的问题也要解决,法律行为的产生和发展,有其自身的发展规律,法律制度的形成也会随着社会的进步而定格,这些逐渐形成了目前的法律体系。
参考文献:
[1]梁治平.法律的文化解释.1994-10.
[2]贺卫方.中国法律教育之路.1997-12.。