《比较法学》作业参考答案

《比较法学》作业参考答案

一、如何理解下列概念或格言。

1、比较法

比较法是指法的比较研究，它是以法律为其对象，以比较为其内容的法学的一门独立的一级分支学科。其研究对象是不同国家或特定地区的法律现象。对“法律现象”要作最广义的理解。首先，从空间上看，比较法研究的主要是“不同国家或特定地区的法律”。其次，从时间上看，比较法的研究对象既包括现实比较，也包括历史比较。再次，从层次上看，既包括宏观比较，也包括微观比较。最后，从内容上说，既包括制度比较，也包括观念文化比较。

2、“不读阿佐的书，不能上宝殿”

阿佐是罗马法复兴时期注释法学派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注释法学派发展顶峰的成就。当时有“不读阿佐的书，不能上宝殿”的说法，宝殿是指当法官。言下之意是注释法学派的著作在中世纪的欧洲可以成为法的正式渊源，起码是最为重要的法的非正式渊源。

3、程序先于权利

普通法的诉讼形式极其严格。当事人依自己发生的事实选择法律规定的令状，令状的内容与当事人请求的事项必须相同，如果原告所请求保护的事实与令状不同就等于国王的命令有错误，此令状就无效，原告在程序上就被驳回而败诉，必须重新再申请新的令状。这也就是说，在中世纪的英国，法院首先考虑的是程序，然后才考虑实体，即权利的问题，反映了程序优先的法律理念。

4、正当程序条款

这是美国宪法的一个条款。美国宪法第14修正案规定：“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。”这就是所谓正当程序条款和平等保护条款，是联邦用来限制州权力的一个条款。5、法系

法系是指由若干国家和特定地区的、具有某种共性或共同传统法律的总称。理解这个概念需注意以下三点：第一，法系是指一些国家或特定地区法律的总称，是同一类法律的总称，是legal family，legal group。第二，这些国家或地区的法律之所以构成一类，是因为从某种标准来说，他们具有某种共性或共同的传统。第三，不要把法系与法的历史类型混淆。

6、罗马法的复兴与继受

大约从1050年开始，欧洲进入了一个政治、经济、文化的变革时期，政治秩序的逐渐恢复为思辩学问提供了有利的条件。经济的发展要求可预见性和对有增无已的争议予以解决，从而也导致对法律重新发生兴趣。（1）复兴的历史背景及其原因：中世纪存在需要某种法律的社会条件，资本主义经济，也就是商品经济得到了初步的发展，而罗马法就是调整简单商品生产的法律，正好适应了这一经济发展的客观要求。罗马法的内容和某些特征能符合当时时代的需要，罗马法在技术上远远超出同时代的法律，它反映了相当高的法律文化。（2）注释法学派、评论法学派对罗马法复兴所做的贡献。（3）罗马法的继受：意大利在司法实践中首先接受罗马法；在法国，南部早在13世纪就接受了罗马法，北部，日耳曼习惯法长期占统治地位，对罗马法的接受晚一些；德国，自称为“神圣罗马帝国”，其对罗马法的接受晚一些，15-16世纪，但其对罗马法的接受更彻底一些。

7、伊斯兰法系:

伊斯兰法系是以伊斯兰法为基础发展起来的、具有共同特征和历史联系的各国和个地区法律的总称。伊斯兰法主要在阿拉伯国家通行，又被称为阿拉伯法系。伊斯兰法阿拉伯语称为“沙里阿”，词义是“同向泉水的道路”、

“应该遵循的常道”。在宗教方面，这个词的意义是“引导正直生命通往先知的大道”或是宗教对人圣命的总和，引申为人所行之正路，是来源于神的启示的规则的总体，是每一个穆斯林都应当遵守的行为规则。伊斯兰法的发展也经历了一个漫长的过程，与伊斯兰法教密不可分。伊斯兰法的法律渊源主要由四部分组成：《古兰经》、“逊奈”（即圣训）、“伊智玛”（即伊斯兰学者对教义的一致意见）、“格亚斯”（即类推）。应该指出伊斯兰法在近代也深刻地受西方法律的影响。以致于就伊斯兰国家的法律而言则可能或者归于民法法系，或者归于普通法法系。不过西方学者都是承认伊斯兰法系的存在的。

8、辩诉交易：在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。在美国，辩诉交易的发生很广泛。所有刑事案件中接近90％(既包括联邦案件也包括州案件)都是通过辩诉交易或辩诉协议得到解决的。辩诉交易通常集中于刑事程序中的若干关键变数之一：控告若干独立罪行或判刑。被告可能同意进行辩诉交易以换取控告的减轻。与定为重罪相比，这样的轻罪给罪犯提供了以后重新获得职业的机会。与此相似，被告可以通过对一项或多项控告作有罪答辩以换取撤销对于他的其他控告或刑事诉因。象指控交易一样，在撤销至少一项别的罪状之后的有罪答辩将限制对于被告判刑的揭露。此外，可以达成判刑本身的协议。因为法官对判决保留有最后的权力，公诉人不能用辩诉协议正式约束法官。然而，公诉人可以同意向法官作特定判决的建议。如果被告因为公诉人同意建议缓刑而进行有罪答辩，而法官决定他或她不能被判处缓刑，被告有权撤回其答辩。所有被提交的辩诉交易，必须在它们生效前得到法院的采纳。如果法官拒绝接受，该案就被列在开庭审理的案件表上。

9、遵循先例

表示“让判决持续有效”的拉丁语。“遵循先例”要求，一旦针对某一具体法律情形确立了一项法律原则，法院应该在未来的类似案件中坚持该原则。法律规范赖以确立的案件被称为先例。实际上，该原则意味着一个先前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有约束力。先例是普通法的渊源。当法院考虑一个新的法律问题或对制定法作出一项解释时，就可能建立一个先例。“遵循先例”创造和保持法的稳定性和可预测性。它形成了解释普通法的、庞大的、既定惯例体系。如果情势需要，对先例可以修改或放弃；但很可能是从先前裁判的案件中产生的规范会占上风。除了提高稳定性和可预测性，“遵循先例”还对法院具有实用主义的功能：对过去的判例的依靠能减少与新的法律倾向相关的各种可能的风险。

10、“法律保护国王”-“国王保护法律”

在中世纪的英国，由于普通法的许多不足而产生了衡平法，比如普通法有严格的诉讼形式，普通法的救济方式单一，受令状的限制等等。衡平法是作为普通法的补充而出现的，有句格言：“衡平追随法律”，说的就是这个意思。但随着衡平法的发展，英国社会的发展变化，普通法法院越来越倾向于议会，而衡平法院则倾向于国王。普通法院和衡平法院的矛盾实质上转化为王权和议会的矛盾。在17世纪初，衡平法院与普通法院的一次矛盾中，国王詹姆斯一士声称“国王保护法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克却认为：“法律保护国王”。这一争论的实质是普通法高于君主的意志，还是相反。冲突的结果是1616年柯克被撤职。实际上，普通法和衡平法的冲突在16世纪以后就一直是议会向王权进行斗争的武器。

11、“法典编纂的实质是自然法与实定法统一的事业”

资产阶级革命以前的欧洲大陆，自然法与实定法是分离的。作为大学课堂在讲授罗马法、自然法和教会法这样相对具有普适性的普通法。而司法实践领域的法律渊源却极为混乱，习惯法、教会法、商法、城市法、封建法、部落法、庄园法等都可以成文司法裁判的根据。这种状况于民族国家的统一、市场经济的发展都是极为不利的。在这样一种情况下，借助于资产阶级革命所取得的国家政权的力量，哲学上的理性主义思潮、政治法律学科领域的古典自然法学开展了近代意义的法典编纂。这一事业究其实质就是把大学教授的作为理想的自然法与日常适用的实定法加以统一的事业。这一事业尤其是要剔除实定法中错综复杂的、落后于时代的不合时宜的内容，进行体