人体冷冻胚胎法律属性与

三、 本案一审、二审判决所引发的思考：人体 冷冻胚胎法律属性与监管、处置权归属的判断
现在回归到本案的一审和二审判决。
该院认为，公民合法的民事权益受法律保护。基于以
下理由，上诉人沈某父母和被上诉人刘某父母对涉案 胚胎共同享有监管权和处置权： 1、沈杰、刘曦生前与南京鼓楼医院签订相关知情同意 书，约定胚胎冷冻保存期为一年，超过保存期同意将 胚胎丢弃，现沈杰、刘曦意外死亡，合同因发生了当 事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行，南 京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面 处置涉案胚胎。
观点二，这种观点认为冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织的法
律属性为民事法律关系的客体，具有物的属性，为具有人格属 性的生命伦理物。 人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，是民 法世界中与物向对立的物质形式，是民事主体的物质形式，因 而人体器官与组织在没有与人体发生分离之前，是与人的人格 相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素，当人体器官 和组织脱离了人体，用于移植的人体器官和用于利用的人体组 织应当属于物的范畴，能够建立所有权，也能够继承，只不过 这种所有权和继承权的行使将受到法律的限制。 随着人类对世界的认知能力和控制能力的不断增强，能够控制 的物的范围也越来越宽泛，种类也越来越多，已经远远超过了 传统民法的有体物的范围，突破了人体不能成为物的限制，使 物成为一个庞大的概念，生命伦理物这一法律概念能够适应当 代人对物质、精神生活的更广泛需要，也体现了对人生命价值 的尊重和保护。
存在的问题：冷冻胚胎监管、Fra Baidu bibliotek置权基础上非法代孕的风
险控制 基于权利属性确定的民法基本原理以及人伦、情感、特 殊利益保护等综合因素，二审法院判决支持失独老人就其 子女亡故后遗留在医院的冷冻胚胎拥有监管、处置的权利。 面对这一裁判结论，随之而来的问题可能是：胚胎脱离医 院后，如何监管其使用？不可否认，本案的核心问题与本 质并不是关于胚胎本身的归属问题，而是确权之后的实际 使用问题。原审第三人南京鼓楼医院在一、二审庭审中也 始终强调，冷冻胚胎被取出后唯一能够使其成活的方式就 是代孕，但是目前我国部门规章有明确规定，即禁止一切 形式的代孕，故认为失独老人即使获取胚胎的监管、处置 权也无济于事。
观点三、中介说，这种观点认为胚胎既不是主体也不是客体，因其具有成长 为新生儿的能力而处于特殊地位，应受到尊重。 按照自然规律，胚胎具有人的生命信息，具有潜在的生命特质， 经孕育生产
就会变成新生儿，根据民法通说，自然人一经出生便具有权利能力和行为能 力，成为民事法律关系的主体，相反，民事法律关系的客体或者民法上的物， 无论如何也不会转化成人或者民事权利的主体。但是，冷冻胚胎毕竟没有形 成民法意义上的人，所以，胚胎不是具有人格的人，也不是单纯的物，具有 中间性存在的位置，这应被称作“人的生命的萌芽”。受精卵形成的胚胎就 如同一枚受精后产下的鸡蛋，一颗植物授粉后产生的果实，着床子宫就如同 母鸡开始孵化，果实在大地生根发芽。对胚胎必须用全新的观点予以审视， 而不能简单作为人或物加以区分。 我同意上述冷冻胚胎的“中介说”的观点，应认可人体胚胎的特殊价值。就 像本案中，原告沈某父母和刘某父母起诉的案由也是冷冻胚胎的监管权和处 置权而非继承权，在沈某父母的眼中，冷冻胚胎就是他们“未来的孙子”， 而并不是有些民法学者所说的“生命伦理物”。有人将冷冻胚胎等同于脱离 了人体的人体组织和器官，但是，冷冻胚胎与诸如器官、血液、组织、精子、 卵子等物质还存在本质上的区别，前者具备发育为生命的潜能，这也是伦理 学家强烈主张胚胎属于人格体的根本原因，而后者在符合人类生殖伦理的条 件下无论如何不能单独培育为人的生命。
全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案在江苏省无锡中级
人民法院终审宣判后，引起社会各界广泛关注，其中 对于人体冷冻胚胎的法律属性界定、裁判依据以及裁 判结论是否间接认可非法代孕等问题讨论最为热烈。 本文结合该有关情况就上述关注的问题作简单介绍。
二、人的冷冻胚胎的法律性质
观点一：主体说 这种观点认为，冷冻胚胎是趋近于人而非物的人格体，应从人格权法
故二审判决在支持失独老人享有冷冻胚胎监管、处置权的
同时，也在判决书中明确载明：权利主体在行使监管权和 处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗和损害他人 之利益。二审法院在充分尊重支持失独老人对冷冻胚胎享 有监管、处置权的同时，在判决书正文部分也作了明确提 示，释法析理的引导义务在司法责任担当的同时也并未忽 略。 而且，本案的诉讼焦点在于冷冻胚胎的权利归属，在本质 上属于民事诉讼中的确权问题，而确权后的所谓代孕与否 的疑问显然超出了本案的诉讼界限，并不是法院判决首先 考虑的因素。故二审法官认为，冷冻胚胎脱离医院监管交 由失独老人监管处置，由此而产生的不当行使、处置的风 险应该属于社会整体的把控范畴，尤其是政府职能管理部 门应当承担相应的监督责任，那种将法院判决视同“潘多 拉魔盒”打开的苛责思维显然不符合司法的基本规律和社 会管理的内在机理。
2.在我国现行法律对胚胎的法律属性没有明确规定的情况下，结
合本案实际，应考虑以下因素以确定涉案胚胎的相关权利归属： 一是伦理。施行体外受精胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎， 具有潜在的生命特质，不仅含有沈杰、刘曦的DNA等遗传物质， 而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎 亦具有生命伦理上的密切关联性。 二是情感。白发人送黑发人，乃人生至悲之事，更何况暮年遽 丧独子、独女！沈杰、刘曦意外死亡，其父母承欢膝下、纵享 天伦之乐不再，“失独”之痛，非常人所能体味。而沈杰、刘 曦遗留下来的胚胎，则成为双方家族血脉的唯一载体，承载着 哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等人格利益。涉案胚胎由双方 父母监管和处置，既合乎人伦，亦可适度减轻其丧子失女之痛 楚。三是特殊利益保护。胚胎是介于人与物之间的过渡存在， 具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应 受到特殊尊重与保护。在沈杰、刘曦意外死亡后，其父母不但 是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近 最大和最密切倾向性利益的享有者。

现阶段，在人体冷冻胚胎法律属性并无明确界定、理论争议较大的情
形下，二审判决在尊重现实、尊重基本法理精神的前提下，提炼出一 种既不违反规定又能实际解决问题的新思维。具体而言，虽然人们对 于人体冷冻胚胎的法律性质和地位的认识存在巨大差异，但是在整体 上没有观点否认人体冷冻胚胎属于一种客观的物质存在，这种“物质 存在性”不管是对于作为权利主体的存在还是作为权利客体的存在都 能涵盖，是一种跨越了主体说与客观说观点差异的上位概念。对于这 种客观上的物质存在，由于具有特定的价值，尤其是对于四位失独老 人而言，即使不考虑时代变迁、政策改变，国家代孕政策允许时能够 培育为子孙后代的最原始、最真实愿望，单是从精神寄托、情感慰藉 载体的角度考虑，也应当承认失独老人对于亡故子女所遗留的胚胎具 有天然正义的情感和倾向。在此基础上，本案二审中将四位老人对于 胚胎的权利属性诉请归纳为“监管、处置权纠纷”进而支持失独老人 对其亡故子女遗留的胚胎享有“监管、处置权”也就变得顺理成章。 事实上，“监管、处置权纠纷”的案由的归纳，一方面回避了“继承 纠纷”这一发轫于物的客体说理论，避免了司法裁判过度超前、片面 选择性支持某种理论观点的风险；另一方面，“监管、处置权纠纷” 的案由描述也基本可以实现失独老人对于亡故子女遗留胚胎这一物质 存在的权利归属确定的司法裁判目的。
一、案情导入
案情提要：因自然生育存在困难，2012年2月沈某与妻
子刘某在依法取得准生证后，到南京市鼓楼医院生殖 医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代。治疗过程 中，医院冷冻保存了4枚受精胚胎，并确定于2013年3 月25日进行胚胎移植。然而，就在手术前5天，沈某驾 车途中车辆侧翻，撞到路边树木，造成沈某当日死亡， 同车的妻子刘某也于同年3月25日死亡。此后，双方父 母因处理冷冻胚胎事宜发生争执，沈某的父母也因此 起诉至法院要求判令沈某与刘某存放于鼓楼医院生殖 医学中心的受精胚胎（四支）归原告监管处置。所谓 监管处置即将胚胎从医院取出，由原告自行保管。被 告，女方父母刘某某、胡某某则辩称，胚胎系他们女 儿留下的唯一东西，要求处置权归其夫妻所有。
的角度思考胚胎的归属与处置问题。 医学上普遍认为，卵子在受精后2周内称为受精卵，受精后3至8周称为 胚胎。胚胎不仅包括人体内发育的胚胎，还包括冷冻胚胎。其认为， 人体胚胎拥有人的遗传信息，实际上是某一阶段的人， 在伦理继而是 在法理上，人体胚胎作为一种潜在人并于将来很有可能成长为人的人 格体，须受到应有的尊重并不为任何人所有；它不能够像物一样被随 意转让、抵押和处分；尽管继承法中一般都保留有对胎儿财产的预留 份额，但对胚胎自身并不发 生继承问题。既然人体胚胎的伦理地位是 一种介于人与物之间更趋近于人的人格体，则在法律上就不能被作为 物来加以看待。既然不是法律上的物，则有关物的法律规则——有关 物的所有、转让、继承、处分就不能简单的适用于将来很有可能成长 为人的人格体。本案中一审法官采纳此种观点，也是基于对人自身价 值的尊重和我国代孕违法的原因来考虑的。
综上，判决沈杰、刘曦父母享有涉案胚胎的监管权和
处置权于情于理是恰当的。当然，权利主体在行使监 管权和处置权时，应当遵守法律且不得违背公序良俗 和损害他人之利益。 3、至于南京鼓楼医院在诉讼中提出，根据卫生部的相 关规定，胚胎不能买卖、赠送和禁止实施代孕，但并 未否定权利人对胚胎享有的相关权利，且这些规定是 卫生行政管理部门对相关医疗机构和人员在从事人工 生殖辅助技术时的管理规定，南京鼓楼医院不得基于 部门规章的行政管理规定对抗当事人基于私法所享有 的正当权利。
目前，我国法律法规并没有对人体冷冻胚胎的法律地位和性质
作出明确规定。理论上对于人体冷冻胚胎法律属性的描述，由 于学说立足的视角和倾向各异，主体说、客体说与折中说观点 的交锋论战不断，至今尚未沉淀上升为普遍认同的通说观点。 有观点认为梁慧星教授《中国民法典草案建议稿》第九十四条 规定的“自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等， 以不违背公共秩序与善良风俗为限，可以成为民事权利的客体” 的表述，应该可以成为胚胎“物”的法律界定“最接近、最统 一”依据。但是，需要明确的是，冷冻胚胎与诸如器官、血液、 组织、精子、卵子等物质还存在本质上的区别，前者具备发育 为生命的潜能，这也是伦理学家强烈主张胚胎属于人格体的根 本原因，而后者在符合人类生殖伦理的条件下无论如何不能单 独培育为人的生命。
这起民事诉讼中的第三人鼓楼医院辩称，冷冻胚胎不
具有财产的属性，原被告双方都无法继承；沈某夫妻 生前已经签署手术同意书，同意将过期胚胎丢弃；胚 胎的作用为生育，现沈某夫妻已经过世，在原被告双 方都不具备处置和监管胚胎条件的情况下，胚胎被取 出后，唯一能使其存活的方式就是代孕，但该行为违 反《人类辅助生殖技术管理办法》等卫生部的相关规 定，也不能对胚胎进行赠送、转让、代孕，原被告双 方也无权行使死者的生育权。故要求驳回原告的诉讼 请求。
四、遗留的问题：
由于各种因素的影响使得现代很多夫妇不能自然生育子女，
随着生殖科技的发展与民众人工生殖需求的增加，将使得 因人工生殖而产生的纠纷越来越多见。而立法的缺失，将 导致法院的裁判困境更加凸显。本案中，卫生部颁布的 《人类辅助生殖技术管理办法》等部门规章禁止一切形式 的代孕行为，其出发点是担心代孕行为所带来的各种伦理 道德问题的泛滥，比如孩子出生后的如何认定母子关系问 题，有生育能力的职业女性为保持体形之美丽而寻求代孕， 或者代孕者生产后不愿交出产婴等等。但考虑到我国类似 本案中“双独家庭”在丧失子女后，是否可以有条件的允 许代孕行为，建议我国应制定《人工生殖法》，对捐献精 子、卵子，形成胚胎的法律属性，有条件的允许代孕行为、 代孕涉及的亲子关系、人工生殖的监督管理和法律责任作 出基本的规定。
一审法院认为，1、受精胚胎具有发展为生命的潜能，
是含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般之物一 样任意转让和继承，故其不能成为继承标的。2、同时， 夫妻双方对其权利的行使应受到限制，即必须符合我 国人口和计划生育法律法规，不违背社会伦理和道德， 并且必须以生育为目的，不能捐赠、买卖胚胎等。本 案中沈某夫妻均已经死亡，通过手术达到生育的目的 已无法实现，故其夫妻两人对手术过程中留下的胚胎 所享有的受限制的权利不能被继承。判决驳回原告的 诉讼请求。 2014年9月17日，无锡中院作出二审判决，改判涉案胚 胎由双方父母共同监管和处置。