中国国际法在国内的适用(1)

3、中国有关国际法与国内法关系的实践
中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定，没有规定普遍性的适用原则，既没规定采纳方式或转化方式，也没规定国际法是否优先与国内法，而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。

（1）国际习惯法在中国的适用
我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。

”1986年制定的《民法通则》第142条第3
款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以
适用国际惯例。

”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。

但对于国际惯例, 我国学者有着不同的看法和争论。

王铁崖先生于1995年主编的《国际法》教材中指出, 我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’, 或者可能包括‘国际习惯’在内”。

在1998年出版的《国际法引论》书中他又认为:“一般说来,‘国际惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’,它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是‘国际习惯’。

”结合《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公众利益”，王铁崖先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由：“从这条规定看，条约不受‘社会公共利益’的影响，照理而言，作为国际法渊源之一的国际习惯也应该不受‘社会公共利益’的影响”，故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关系和地位。

《民法通则》的这些条文可能并不是规定国际习惯法在我国的地位，但并不意味着国际习惯法在其他法律中无任何规定。

国际习惯法规则包容性很大，如诚实信用原则、对等原则、国民待遇原则等都是国际习惯法的表现，它们被中国法律所吸收并非不显见，在一些民商事法律中甚至刑事法律中都有反映。

另外，以受“社会公共利益”影响而否定国际习惯的存在不是一个充分的理由，从前文可以看出，有些国家在国内法中对待国际习惯的态度是允许经过包括含社会公共利益等因素的识别，因此国际习惯法在国内法中的地位可能低于国内法，甚至因与国内法中的社会公共利益相冲突而不予适用，但并不妨碍它在该国国内法中的位置存在。

对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则, 我国通
过立法和实践表明了尊重和遵守国际习惯的积极态度。

尽管在我国外交文件中，尤其是我国与一些国家的建交公报中常用的“国际惯例”一词，与国际法院规约的正式中文文本将international custom译为“国际习惯”不同，但实质意义具有共同指向性——反映了“法律确信”。

因此，国际习惯法在我国的国内法中是有法律地位的，而且是以采纳的方式给予适用，它的效力地位似乎低于条约、国内法。

（2）条约在中国的适用
从立法与实践看, 我国在适用国际法时, 通常表现为以下几种方式：
第一种方式，《中华人民共和国宪法》、《缔结条约程序法》和《立法法》对国际法与国内法的关系未作明确规定, 而就我国缔结条约的职权、程序和国内制定法各法律渊源形式的效力
等级做了具体规定。

第二种方式，我国法律允许国际条约在以下几种情况下得以直接适用：
其一, 缔结或参加的国际条约与我国现行法律有不同规定的, 应适用国际条约。

以1982年《民事诉讼法(试行)》第189条规定“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的, 适用国际条约, 但是, 我国声明保留的条款除外”为发轫, 之后的《涉外经济合同法》、《民
法通则》、《邮政法》、《水法》、《行政诉讼法》、《海商法》、《民用航空法》、《票据法》等法律法规都作了类似的规定。

其二, 法律规定直接适用国际条约的, 应适用国际条约。

1985年的《继承法》第36条第3款规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的,按照条约、协定办理”。

依该条, 涉外继承时直接适用“条约、协定”。

此后的《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理办法》、《渔业法》、《专利法》、《商标法》、《着作权法》等法律法规都作了类似的规定。

《刑事诉讼法》第17条和《刑法》第9条也分别就我国司法机关和外国司法机关的司法协助以及国际罪行的管辖作了“按照条约、协定办理”的规定。

另外一些涉及行政方面的法律法规, 如《国境河流外国籍船舶管理办法》等也都规定了“按照协议执行”。

其三, 涉外合同当事人在合同中明确规定适用国际条约, 而我国法律又未加禁止的, 适用国际条约。

《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。

”据此, 涉外合同当事人如就争端事项约定适用《联合国国际货物销售合同公约》的, 法院、仲裁机构受理时即应以公约为法律依据。

第三种方式，对所缔结或参加的条约作补充性立法和转化性立法。

根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,中国相应制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。

根据1982年《联合国海洋法公约》,我国于1998年6月制定通过了《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》。

根据1969年《国际油污损害民事责任公约》等,1999年12月全国人大常委会通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》。

如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，等等。

第四种方式：以司法解释和外交声明方式就某些条约的直接适用作了规定。

如1987年，最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出:“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。

我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。

”最高人民法院1986年《关于执行中外司法协助协定的通知》, 1987年《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》，要求各级法院切实依照执行。

1990年4月，在联合国禁止酷刑委员会审议中国政府提交的执行《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的报告时，针对部分委员提出的公约与中国国内法关系的问题，中国代表的回答:“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际条约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国具有法律效力，我国即依公约承担相应的义务……禁止酷刑公约在中国的适用，也是基于上述原则。

一方面，该公约在我国直接生效，其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法中所规定的犯罪。

该公约的具体条款在我国可以得到直接适用。

”等等。

根据上述情况，我们认为中国有关条约的适用方式是混合方式，直接适用兼采转化适用。