1建设工程基本法律知识

建设工程基本法律知识.我国法的形式（共七类）.法的效力层级宪法至上上位法优于下位法特别法优于一般法新法优于旧法【重点难点】上位法优于下位法宪法>法律>行政法规>地方性法规和部门规章同级别地方法规>同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）上级地方规章>下级地方规章部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行【重点难点】特别法优于一般法（招标法>合面法）特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法新法优于旧法新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法【重点难点】同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决.地方性法规与部门规章不一致时的处理.备案和审查■行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后日内报有关机关备案 ■注意宪法和法律不需要备案.建设民商事法律关系的特点 ■有关民商事的权利和义务关系 ■是平等主体之间的关系■主要是财产关系，人身关系较少■主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产 第二节 建设工程法人制度 . 法人的概念 ■概念·具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织 ·法人以其主要办事机构所在地为住所 ■法人的法定代表人·是自然人，可代表法人行使职权 .法人的条件（四条件） ■依法成立■有必要的财产或经费■有自己的名称、组织机构和场所 ■能够独立承担民事责任 . 法人的分类.法人资格的取得（两种情况）.法人在建设工程中的地位和作用■建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部） .企业法人与项目经理部的法律关系【重点难点】项目经理部的法律关系■项目经理与施工单位之间是委托代理关系■项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任■项目经理部行为的法律后果由企业法人承担【重点难点】有关项目经理部的典型案例■项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担■项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部第三节建设工程代理制度.代理的概念■概念指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。

■三方当事人被代理人代理人代理关系所涉及的第三人.代理的法律特征 .代理的种类（三种）不得委托代理的活动■依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理■建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）可以被委托为诉讼代理人的人员■律师、基层法律服务工作者■当事人的近亲属或者工作人员■当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民招标代理机构的资质条件（三条件）■有营业场所和资金（有钱）■有专业技术力量（有技术）■有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）委托代理的责任民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任【知识扩充】连带责任（债务）的特点■连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务■债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务■连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束■履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿 .代理行为的终止.建设工程法律关系（两个法律关系） ■代理人与被代理人之间的委托关系 ■被代理人与第三人的合同关系 .转代理与复代理 转代理转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外 复代理代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理.无权代理.表见代理 .特殊情况代理的责任承担第四节 建设工程物权制度 .物权的概念与特征 ■概念·是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利 ■物权的特征 ·物权是支配权·物权是绝对权·物权是财产权·物权具有排他性：一物一权.物权的种类（三大类）.土地所有权■国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利■国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使■农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期年.建设用地使用权■概念·建设用地使用权只能存在于国有土地上·取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利■建设用地使用权的设立·建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立·可采用出让或划拨两种方式·设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立·建设用地使用权的流转、续期和消灭.地役权地役权的设立■地役权自地役权合同生效时设立，非强制要求登记■当事人要求登记的，可登记■未经登记的，地役权有效，但不得对抗善意第三人■注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定地役权的变动.物权的设立、变更、转让和消灭【重点难点】不动产登记与合同效力的关系■一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不需要登记）■但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）.物权的保护（六种）第五节建设工程债权制度.债的概念■概念·照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。

债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务■债权与物权的区别－债权是相对权，而物权是绝对权·债权主体的相对性:只能向特定的人主张权利、履行义务·债权内容的相对性·债权责任的相对性.建设工程债发生的根据（四种）合同之债■当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系■合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据■建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例侵权之债■侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利■侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系【典型案例一】施工噪声侵权施工现场夜间施工噪声超标，影响附近居民，则在施工人与居民之间形成一种侵权之债。

无因管理不当得利■没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为■得利者应当将所得的不当利益返还给受损失人第六节建设工程知识产权制度.知识产权的基本类型【关注点】我国知识产权的基本类型（类）.知识产权的法律特征（无形财产权）■财产权、人身权的双重属性－（如版权收益署名权）■专有性－绝对排他性■地域性－空间效力受地域限制■期限性－超过法定期限，权利自动消灭.专利权专利法的保护对象授予专利权的条件专利权人的期限专利权的公告与审查专利法的保护对象（三类）专利权保护对象：发明、实用新型、外观设计著作权保护对象：文字作品、建筑作品、图形作品授予专利权的条件专利权的期限（自申请日计算）■发明－年■实用新型－年■外观设计－年专利权的公告与审查■自申请日起满个月,即行公布■自申请日起年内,可对申请进行实质性审查.商标权■商标专用权的内容（两项权能）·使用权－注册人充分支配和完全使用的权利·禁止权－禁止他人未经许可使用■商标专用权的保护对象·经国家商标管理机关核准注册的商标·商标专用权只包括财产权，商标设计者人身受著作权法保护注册商标的期限■注册商标有效期为年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）■可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为年■应在期满前个月内申请续展注册，还有个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标.著作权（版权）■概念·是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的专有权■建设工程活动中的著作权作品（三类）·文字作品·建筑作品·图形作品三类作品的著作权【重点难点一】单位作品【重点难点:特殊职务作品】作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励的情况■主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等■法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品【重点难点三】委托作品著作权（包括软件）的保护期作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后年如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第年的月日法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为年，截止于作品首次发表后第年的月日但作品创作完成后年内未发表的，不再受著作权法保护.计算机软件的法律保护■一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外■如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者■两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定■接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有■由国家机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定，项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有自然人在任职期间所开发软件的著作权软件合法复制品所有人享有的权利【特殊规定】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬.建设工程知识产权侵权的法律责任（三类责任）■民事责任■行政责任■刑事责任【关注点】民事责任中如何确定赔偿数额■按权利人的实际损失确定■实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定■以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定第七节建设工程担保制度担保的方式（五类）保证的内涵保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同）■被保证的主债权种类、数额■债务人履行债务的期限■保证的方式■保证担保的范围■保证的期间■其它保证方式（两种）保证人的资格保证责任的范围（五类）■主债权■利息■违约金■损害赔偿金■实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任.保证中的特殊情况处理保证期限建设工程施工中常见的保证种类（四类）【新增考点】预付款担保承包人应在发包人支付预付款天前提供预付款担保。