建设工程纠纷的处理(doc 12页)

建设工程纠纷的处理(doc 12页)

2Z203000 建设工程纠纷的处理主要内容：

(1)) 民事纠纷处理方式，

(2) 证据；

(3) 民事诉讼法；

(4）仲裁法；

(6) 行政复议法与行政诉讼。

2Z203010 民事纠纷处理方式

3011 民事诉讼的特点(掌握)

一、民事诉讼的概念

●民事诉讼：人民法院以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动。

●诉讼参与人：原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。

二、民事诉讼的基本特点

●公权性（由法院代表国家行使审判权）

●强制性（受理、执行）

●程序性（《民事诉讼法》设定的程序）

3012 仲裁的特点（掌握）

一、仲裁的概念

●仲裁：当事人达成仲裁协议，自愿提交仲裁机构进行裁判。

●下列纠纷不能仲裁：

1. 婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；

2. 依法应当由行政机关处理的行政争议。

二、仲裁的基本特点

（一）自愿性（是否仲裁，交与谁仲裁，仲裁庭组成，审理方式、开庭形式等）

（二）专业性（具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员）

（三）灵活性（具体程序都是由当事人协商确定和选择）

（四）保密性（以不公开审理为原则）

（五）快捷性（一裁终局制）

（六）经济性（时间快捷；无需多审级收费；商业秘密不必公之于世，商业机会影响较小）（七）独立性（仲裁机构独立于行政机构，仲裁庭独立进行仲裁）

3013 和解与调解（熟悉）

一、和解

1. 未经仲裁和诉讼的和解

2. 申请仲裁后的和解

3. 诉讼后的和解

4. 执行中的和解

二、调解

1.民间调解

2.行政调解

3.法院调解

4.仲裁调解

2Z203020 证据

3021 证据的种类（掌握）

一、书证（文字、符号、图形等）

二、物证（物品、痕迹）

三、视听资料（录音、录像、电子计算机储存的数据）

四、证人证言（不能作为证人：不能正确表达意志的人；诉讼代理人；审判员、陪审员、

书记员；鉴定人员；参与民事诉讼的检察人员）

五、当事人陈述

六、鉴定结论（书面）

七、勘验笔录（现场、不能不便拿到人民法院的物证）

3022 证据的保全和应用（熟悉）

一、证据保全

（一）证据保全的概念

指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

（二）证据保全的申请

●向人民法院申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日。

●仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

（三）证据保全的实施

●人民法院进行证据保全；

●采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。

二、举证责任

（1）一般原则（谁主张，谁举证）

（2）举证责任的倒置（须有法律的规定）

如，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

●委托诉讼代理人：律师、近亲属、人民法院许可的公民。

●委托代理人的人数：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

●委托代理权的产生：委托合同与单方授权。

●委托代理权的消灭：可以因诉讼终结、当事人解除委托、代理人辞去委托、委托代理人死

亡或丧失行为能力而消灭。

3033 财产保全及先予执行的规定（掌握）

一、财产保全

（一）财产保个的概念

指遇到有关财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形从而将会造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，对有关财产采取保护措施的制度。

（二）财产保全的种类（诉前财产保全、诉讼财产保全）

1.诉前财产保全

●须符合下列条件：

(1) 紧急情况，不立即采取财产保全将会使中请人的合法权益受到难以弥补的损害；

(2) 必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权主动采取；

(3) 申请人必须提供担保，否则，法院驳回申请。

●人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。

●裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即执行。

●当事人不服人民法院财产保全裁定的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。

●申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

2.诉讼财产保全

●应符合下列条件：

（l）可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行的案件；

(2) 须在诉讼过程中应当事人提出申请，或者必要时法院也可依职权作出；

(3) 人民法院可以责令申请人提供担保。

●若情况紧急时，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。

（三）财产保全的对象及范围

●财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

●被申清人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

●申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

（四）财产保全措施（查封、扣押、冻结等）

二、先予执行

（一）先予执行的概念

在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。

（二）先予执行的适用范围

1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，

2. 追索劳动报酬的；

3. 因情况紧急需要先予执行的

（三）先予执行的适用条件

1.当事人之间权利义务关系明确；

2.申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营；

3.被申请人有履行能力；

4申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用；

5.人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。

（四）先予执行的范围（仅限于以当事人的生活、生产经营急需为限）

（五）先予执行的程序

1．申请

2. 责令提供担保

3. 裁定（可申请复议一次）

（六）错误的补救

●申请人败诉的，应返还因先予执行所取得的利益。拒不返还的，由法院强制执行。

●被申请人因先予执行遭受损失的，还应赔偿被申请人的损失。

3034 审判程序（掌握）

一、一审程序

（一）起诉（起诉状）