外国法制史 英国法

英国契约法中的对价制度
• 对价的定义： （1）对价的作用：使诺言对诺言人产生约束 力。 （2）对价的构成：诺言、行为。进一步说， 对价既可以由受诺人的积极行为，也可由 消极行为（比如不与诺言人在商业上竞争） 构成；既可以由受诺人向诺言人提供的利 益构成，也可以由受诺人自己蒙受的损害 构成。
• 对价的原则：
• （2）普通法中区别的技术：
①区别的技术是普通法的基本技术，普通法系法律人的培养 就在于掌握这一技术 ②区别： A判决的主要根据（ratio decidendi）：必须遵守 B附带意见（obiter dictum）：仅具有一定的说服性，说服力 大小取决于法官的声望，分析的正确性和案件的特殊情况 C这种区别工作是由法官在判决推理中完成的——普通法中 法律推理的技巧就在于这种区别的技巧 D区别技术的目的——确立越来越精确的新规范而非实施事 先存在的规范。判决理由，即特定判决中所包含的的具体 法律原则。在实际上，很少有可能原封不动地照搬现存的 法律原则。通常情况是把先前判例中的法律原则适用于新 的基本相同的案件，通过对案例中的判决理由和附带意见 进行区分，通过类推，创制出新的法律原则。
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英国资产阶级法律制度的建立：作为资 产阶级与封建贵族妥协的结果，在法律 上继承了英国封建时期的法律传统和特 点，保留了封建时期的法律形式和司法 机关。革命在法律上的成果主要体现在 宪法领域。1689年的《权利法案》和 1701年的《王位继承法》成为确立君主 立宪制度的基本法律。
19世纪后期英国法律制度的变革：19世 纪西方世界各国普遍发生了民族国家法 律现代化运动。在欧洲大陆，这种运动 主要是以法典编篆方式进行的。而英国 法的现代化是以司法改革的方式完成的。 重新建立统一的法院体系：1873—1875年司 法条例颁布后，结束了普通法院和衡平 法院数百年分立的格局。 制定法的比重和作用上升 欧洲共同体法成为英国法的重要组成部分。
• 程序先于权利：
“每一项令状意味着特定的原始程序、特定的中间程序、特 定的最终程序，或者特定的答辩、审理、执行模式。” [18]比如，就当事人称谓而言，有的令状中称原告为 demandant,有的则为plaintiff;就保全程序而言，有的令状 规定仅仅是传唤被告出庭，有的则可强制被告出庭；就审 理而言，有的令状规定可就被告不出席的场合做缺席审判 （judgement by default）,有的则不行；就诉讼代理而言， judgement default , 有的令状规定可采用律师代为出庭，有的则必须亲自出庭； 就证据模式而言，有的令状（如债务令状）规定使用古老 的方式，例如宣誓采证法（wage of law）的起诉，有的 （如权利令状）则授权原告可以选择使用陪审制；就判决 结果而言，有的令状仅规定赔偿一种形式，有的则规定返 还原物、监禁被告甚至剥夺被告公民权等其它形式：总之， 不同的令状意味着不同的诉讼形式。
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• 衡平法院的基本原则： （1）衡平法不允许有错误存在而没有救济 （Equity will not suffer a wrong to be without remedy）。 （2）衡平法是对人的（Equity acts in personam personam）。 （3）衡平法遵从法律（Equity follows the law）。 （4）求助于衡平法者自身必须公正行事 （He who seeks equity must do equity）。
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英国法的渊源
• 普通法： 1.普通法的含义：法官判案形成的国内的普 遍习俗。 2.普通法的形成：中央集权的出现、统一的 司法机构，扩大王室法院管辖权，完善 巡回审判制度，建立陪审制度。
普通法“遵循先例”的原则
• 涵义：在英美法中，对具体案件所作的判 决产生两种效果。一是对当事人判决的既 判力。二是该判决Fra Baidu bibliotek确立的法律原则将产 生法律效力，以后法官在处理类似案件时， 有义务遵循这些法律原则。（指下级法院 的法官在审理案件时对上级法院的法官所 作的类似判决应当遵守。）
英国法概述
英国法律制度的历史发端： 5世纪-1066年盎格鲁撒克 逊法律 • 英国封建法律制度的形成和发展：英国法的真正开始 诺曼征服之后，威廉以忏悔者爱德华的继承者的姿态，向其 新臣民保证，承认先前的人们所留下的各种法律、习 惯。这样作的好处是一方面增强了自身政权的合法性， 另一方面，又能维持业已有效的地方治理;不利之处就 是使得中央集权只能以一种循序渐进的方式进行。 1.末日审判书： 2.统一的司法机构的建立： •
契约法
• 概述：在中世纪的英国法中，并没有形成合同的概念，最 初出现的，只是所谓的诺言之诉，即当诺言人违背了其诺 言时，受诺人向法院起诉，要求强制执行诺言。普通法院 在审理这类案件时奉行的原则是：仅仅作出一项许诺并不 能创造出一项诉权；诺言在通常情况下并没有强制执行的 效力，仅在例外的情况下才具有此种效力。后在与教会法 院和衡平法院的管辖权之争中，普通法院尽管取得了胜利， 但是，普通法院对诺言的执行管辖也扩大了其范围，最初 是承认蜡封的字据的强制执行力。特别是通过15世纪和16 世纪的一系列判决，终于在16世纪末确立了强制执行诺言 的一般依据，即诺言人以对价的存在为条件，对受诺人承 担了义务。
衡平法
• 含义：从14世纪起由大法官在审判实践中 发展起来的旨在对普通法的不足进行补救 的法律体系。衡平法遵行的原则是“公平” 和“正义”。又称“大法官法”。实际上 是由大法官作出特殊审理的案件组成。
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形成：普通法墨守陈规，诉讼程序受程式主义
的严重束缚，令状制度刻板、僵化结果。
产生： 申请国王或大法官审理的情形：不能获得皇家法院审理、 对皇家法院审理决定不服 大法官的审理 A审理的依据：罗马法和教会法原则 B审理程序：秘密、无陪审团参加、书面审 “三个普通法法院在大厅的一边，大法官法院则在另一 边。在大法官法院中实行衡平法。当事人在普通法法院 得不到正义，就穿过大厅去寻求大法官的救助。”
• 第八条议会议员之选举应是自由的。（选 举权） • 第九条议会内之演说自由、辩论或议事之 自由，不应再议会之外之任何法院或任何 地方，受到弹劾或询问。（言论自由） • 第十三条为申雪一切诉冤，并为修正、加 强与维护法律起见，议会应时常集会。 （集会权） 把权力逐渐转移到议会手中，确立了议会 权力高于王权的原则。
• 合法的婚姻仪式：
教会仪式：必须在授以特权的教会内举行仪式，由圣命书 记主持，并须有两个证人在场。 非教会仪式：1836年《婚姻法》，选择在政府部门登记。
婚姻的效果：
互负同居的义务：夫应工作抚养其妻；妻却不必工作抚养 其夫。因此，夫所负义务较大，有权决定家庭的处所及生 活的标准；然妻可以任意使用其个人的金钱。 夫妻财产关系：分别财产制 夫对于妻所订契约，或所为的侵权行为所负的责任：除非 参与其事，妻对于夫的契约及侵权行为是不负责任的。按 普通法，妻没有定契约的权利，也不负契约的责任。其所 为侵权行为，在婚姻关系存续期间，妻所为的侵权行为， 应由夫个人与妻共同负责。
遵循先例的适用：
• 前提条件：足够多的公开的案例可供法官 援引以审理案件，二是明确的法院层级体 系以使法官援引案例时可以判断各个法院 所确立的先例的效力，严格意义上的遵循 先例原则是在19世纪司法改革后形成的。 规则：见书164-165页。
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普通法的“令状”制度：
• 令状的内涵：所谓令状，乃是国王发布的一种 所谓令状， 所谓令状 书面命令，上有国王的签名， 书面命令，上有国王的签名，其主要内容在于 命令那接受令状的人去作或不作某事。 命令那接受令状的人去作或不作某事 例：奉天承运英国国王诏曰：牛津地区地方首长知 悉；我命令你处理abingdon修道院院长之水闸， 被stanton的人破坏之事件，并且以后不得再发 生侵害其权利之事件。否则以罚金10磅作为惩 罚。Ralph秘书长于西敏见证。
①对价无须相等：“一粒胡椒子也可以作为对价” 也就是说，对价的价值不必与诺言的价值相等。 “名义上的对价” ②对价必须发生在诺言作出的同时或之后：过去的 对价又称为道德上的对价，是诺言人出于道德上 的考虑，在受诺人为其提供一定的利益后，为了 对受诺人进行某种补偿而作出的。16世纪中叶， 英国法院采纳了一项一般原则：过去的对价不能 作为合同的对价。这一原则从属于一项例外，即 如果诺言人对受诺人负有“道德上的义务”其诺 言就可以得到强制执行。如对超过诉讼时效的债 务的同意履行的诺言。
中世纪确立的三大原则
• 不经议会同意国王不得立法 • 不经议会同意国王不得征税:无代表，不纳 税。 • 国王必须按国家法律掌管行政，如果他违 背法律，其谋臣及代办官员应负责任。
英国宪法的渊源
• 《大宪章》
1.除封建义务所规定的所规定的贡款赋税外，“王国内不可 征收任何兵役免除税或捐助，除非得到本王国一致的同 意；”而“为了对确定某一捐助……或兵役免除税的额度 取得全国的同意，国王应发起召集大主教、主教、寺院长 老、伯爵和大男爵等等”开会，讨论研究征款问题。 2.“若不经同等人的合法裁决和本国法律之审判，不得将任何 自由人逮捕囚禁、不得剥夺其财产、不得宣布其不受法律 保护、不得处死、不得施加任何折磨，也不得令我等群起 功之、肆行讨伐。” 3.国王若违反，诸侯可随时造反，而国王必须承认这种造反 完全合法。
大宪章的意义
• 将国王置于法律的保护之下。 • 未解决谁应是法律的制定者。 • 历史上往往有一些事，它对后世产生影响 并不是它本来的意义，而是因为后人对它 的理解或附加的意义。 • 英国历史发展中的明显特点“以传统作为 改造传统的依据，同时对传统作出符合时 代需要的解释。”
《权利法案》
• 第一条凡未经议会同意，以国王权威停止法律或 停止实施之僭越权力，为非法权力。（立法权） • 第三条设立审理宗教事务之钦差法庭之指令，以 及一切其他同类指令与法庭，皆为非法而有害。 （司法权） • 第四条凡未经议会准许，借口国王特权，为国王 而征收，或供国王使用而征收金钱，超出议会准 许之时限或方式者，皆为非法。（征税权） • 第六条除经议会同意外，平时在本王国内征募或 维持常备军，皆属违法。（军事权）
《王位继承法》
• 内容：对王权做了进一步限制，并把包括 王位继承和任命法官等重大问题的决定权 掌握在议会手中。 • 结果：确立了议会权力高于王权，司法权 独立于王权的原则。
英国宪法的基本原则
• 议会主权原则： 议会立法权在国家权力体系中处于最高地 位。行政全与司法权从属于立法权，并对 立法权负责。 议会有权监督执行权的行使，有权调动和 更换执行机关，从而使执行权对立法权的 “政治责任”得以贯彻。
• 对对价的限制 ①蜡封文书：表明了当事人郑重其事地接受 文书中规定的条件的意图。 ②对诺言发生依赖的后果：不得自食其言原 则。
亲属法
• 夫妻
性质：婚姻为未婚男女二人，以灵肉上永久及排 他的共同生活为目的，所为之合法结合。 婚姻必须双方当事人同意，但不同于一般契约。 1.必须经过某种法定仪式，表示国家之参与。 2.婚姻的效果及条件，不得由当事人合意变更，事 先明示也无效。 3.婚姻不得仅以协议离异； 4.时至今日，婚姻所加于当事人的某些权利义务， 不独相互负责，且应对社会负责。
英国法
审判之德
• 很难从一种非历史主义的角度去理解英国 法制史，离开具体的历史背景，普通法的 发展更像是一团乱麻，无从下手。我们必 须牢记密尔松的指点：“普通法是英格兰 被诺曼人征服以后的几个世纪里，英格兰 征服逐渐走向中央集权和特殊化的进程中， 行政权力全面胜利的一种副产品” 。换言 之，普通法的早期发展仅仅是中央集权的 一种需要，一种技术性手段。
英国宪法
• 近代宪法之母 • 不成文宪法：“各国宪法，纸上之宪法； 独吾英，则为人心之上宪法。” • 英国的“自由”，是从贵族与国王的抗衡 开始的。 • 只有在英国，国王和贵族始终不分上下， 谁也难以彻底制服对方，结果形成长期的 抗衡。各种政 妥协。治力量在经历革命的 激进与复辟的回潮中，在理性的基础上