第二章 行政法的法律渊源

请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区） 和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规 划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。
海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平 原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退 回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可， 无法律法规依据。”
思考：内部规定的效力


2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和 武汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民 警必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规 定，区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不 服一审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审 理本案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所 规定的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规 范，没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律 效力。基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回 了一审原告的诉讼请求。 在中国，内部法（行政规则）有时是否也可以成为行 政法的法源？
法律解释的方法

1，语义解释：

根据语法规则所做的解释
将要解释的法律与其他法律或法律规范联系起来，根据其在法律 体系中的地位所做的解释。 考察法律制订时的历史资料与沿革所做的解释。

2，体系解释：


3，历史解释：


4，限制解释与扩充解释

是解释的含义广于或小于其字面含义时所做的解释。
用Байду номын сангаас位法来解释下位法
三、行政法渊源的效力等级
渊源
宪法 法律 行政法规 地方性法规
制定机关
全国人大 全国人大及常委会 国务院 省、自治区、直辖市人大及常 委会
效力等级
具有最高效力 比宪法低、比其他高 比宪法、法律低，比其他高 比宪法、法律、行政法规低，比 其他高
自治条例、单 民族自治地区的人大及人民政府 依特别规定实施 行条例 行政规章 国务院各部委、省级政府、省会 部门规章之间、部门规章与地方规章 之间具有同等效力，在各自的权限范 所在地市政府、较大的市的政府 围内实行 在层级效力中，效力处于最低位


3，行政法规 行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关 行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。 行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内 容，例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫 生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直 接规范。 4，地方性法规、自治条例、单行条例

我国行政法的法律渊源



二、我国行政法的成文法源 1，宪法 宪法为国家的根本大法，具有最高位阶性，其当然为行 政法之法源。行政法与宪法之关系，相较于其它一般私法 规范，兩者关系更紧密：


行政法为具体化的宪法，行政法最主要是要落实宪法 精神而制定的具体性规范。 行政法随时代演进。相较于修宪程序而言，行政法的 修改程序较简易，因此较能随着社会事实需要，而作适当改进， 故行政法远比宪法更贴近人民生活。

5，合宪解释

《质疑工商收取管理费惯例，石家 庄一老板状告工商局”》

河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后， 当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费， 翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法 庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取 营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下， 被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收 费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认 为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清 的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法 律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费 权。 《法制日报》2006年5月22日。
我国成文法源的 位阶分布

从宪法开始，由于制定主体的不同，效力等级基 本上是从上到下依次递减的。大致体现出三层规 律：



1． 宪法高于其他法。 2． 中央法高于地方法。中央法指由中央国家机关依 法定程序制定的法。地方法指由地方国家机关依法定 程序制定的法。 3． 人大法高于政府法。人大法是指由作为国家权力 机关的全国和地方人大及其常委会依法定程序制定的 法，政府法是中央和地方政府依法定程序制定的法。
惯例的法源问题

行政惯例在实践中得到承认的原因：

行政自我拘束原则：行政裁量范围应受平等原 则的自我拘束。 法律明文承认。 不违背法令与公序良俗。

行政惯例的审查

（附）行政法的解释


一，概念 法律解释是对法律的内容和含义所做的说 明。 法律适用的过程

T（法律规范）—— R（法律后果） S（法律事实）= T S —— R
第二讲 行政法的法律渊源


一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。 凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源

（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
法律解释的作用与必要性


1、法律解释的作用 完善立法、有效司法、提高守法意识、保护法律 的稳定性、维护法制统一 2、法律解释的必要性



(1)法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为 具体行为的规范标准。 (2)法律具有相对稳定性，只有经过解释，才能适应不 断变化的社会需要 (3)人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才 能趋于完善
法律解释


何时需要法律的解释？ 1，有可以适用的法律 2，有法律但是难以直接适用 3，没有法律
法律解释的特征

（一）法律解释的对象是法律规定和它的附随情 况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本， 法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随 情况即制定时的经济、政治、文化、技术等分明 的情况，探求它所蕴含的法律意旨，即法律规定 的意思和宗旨。 （二）法律解释与具体案件密切有关。首先，法 律解释往往由待处理的案件所引起，其次，法律 解释需要将条文和案件事实结合起来进行。 （三）法律解释具有一定的价值取向性。 （四）法律解释受解释学循环的制约。


5，行政规章 行政规章包括部门规章和地方政府规章。 6，条约与协定 7，法律解释（立法性质的解释） 法院在法律适用过程中的解释并非成文法。 区分成为不成文法的标志不是是否形诸与 文字，而是有没有经过一个立法程序，有 没有形成法典。
三、法源位阶概说




法源位阶就是各法源的效力等级。三个影响因 素分出了法源效力的高低： （1）制定主体。法规范制定主体的地位高低影 响了法源效力高低，派生出“上位法优于下位法” 规则； （2）适用范围。根据法规范适用范围的不同， 派生出“特别法优于普通法”规则； （3）制定时间。法规范的产生时间往往影响法 源在适用时的效力，派生出"后法优于前法"规 则。
四、非正式的法律渊源



非正式法源的形式一般包括： 1、习惯法 2、判例法 3、法的一般原则 4、学说与理论
习惯、行政惯例可否成为法源


原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村） 居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁 出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被 征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅， 其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月 1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄 社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同 年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由， 将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人 民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字 （2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退 回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。 因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向 浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决 定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申


2，法律 在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家 最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法 源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地 方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华 人民共和国行政处罚法》等。 法律的要素


源自国家的最高权力机关且具有法条的表现形式。 普遍性与抽象性（个案禁止）。 规范性（创设权利义务）。
杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局 龙泉寺派出所户籍登记争议案



杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合 同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作， 同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月 29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》 的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。 1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规 定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改 变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15 日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子 女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。 杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告 败诉。
行政法律实践中的行政规定


吴某1990年3月至5月期间，两次将台湾产铃木125型36辆进口 无准运证摩托车私自运往广东省，以每辆9000元的价格卖给山东省某 市五金公司。某工人买得五金公司无准运证摩托车一辆，因无法办理 牌照，向工商局举报。该局以原告违反国务院《关于加强广东、福建 两省进口商品管理的通知》，要求原告在一个月内补办准运证。原告 未补办。该局作出处理决定，将五金公司尚未支付的72226元没收， 并通知广东省某市工商局追缴已付的货款。 五金公司不服处理决定申请复议。山东省工商局向国家工商局 写了《关于查处倒卖假（无）准运证进口商品货款处理的请示汇报》。 国家工商局批复，同意山东省工商局的意见。山东省工商局维持了原 处理决定。五金公司向法院起诉。
其他规范性文 各级地方人民政府及职能部门 件
法源冲突与适用


确立法源位阶可以解决法规范之间发 生冲突时，如何适用的问题。现有的成文 法源之间若有冲突，在适用时就要积极运 用冲突规则来解决了。现有的冲突规则可 以作如下总结： 1． 上位法优于下位法。 2． 特别法优于一般法。 3． 新法优于旧法。 4． 法不溯及既往。