西方法律思想史

西方法律思想史笔记

七大问题

一．法治的确立——西方人的选择

二．法律保障下的自由——自由与社会

三．对尊严的渴求——法律与平等

四．如何构筑社会——立法（最大多数人的最大幸福是由边沁提出的立法目标）

五．法律对权力的限制——执法

六．社会良知的守护——司法

七．法律的信仰——守法

“恶法非法”观念

一．法治的确立

（一）秩序与人类

1．自然界——适者生存

2．人类社会——不适者也能生存

3．西方人的法律起源论——社会契约

4．法律的比喻——思想家眼中的法律

5．代价最小——法治伏于一切人治

推荐书目：

（1）《基督教对中古文明的贡献》（2）《人类解放的故事》（《宽容》）（3）《法律进化论》穗积沉重（4）《开庭》美国帕克（5）《大审判》杨群

海南出版社（6）《法治理想国》周天伟商务印书馆（7）《为权益而战》美国伊龙斯

上海译文出版社（8）《现在开庭》乔钢良

三联书店（9）《莫斯科三次公开审判》（10）美国《法理学》中国政法大学（11）《美国八大冤假错案》（12）《探索幸福的人》苏格拉底传（13）林达①《我有一个梦想》②《总统是靠不住的》③《历史深处的忧虑》④，带一本书去巴黎》⑤《在边缘看世纪》

（二）法治的要求

（三）法律的起源

国家不应该把知识商品化；法律的目的是保护弱者，抑制强者

狄骥：社会连带关系——客观法（自然法）；同求的连带关系和分工的连带关系

庞德：通过法律的社会控制——控制人的本性（扩张性本性和社会本性）——需要强有力的控制工具（法律）

（四）法律的比喻

柏连德：要使用古老的但枝叶长青的法

柏拉图：金质的纽带

霍布斯：法律是一条锁链，一头系在主权者（立法者）的嘴唇上，另一头系在臣民（社会成员）的耳朵上；臣民的自由在于以维持这条锁链为基础

库克：法律是金色（质）的直接超越权力的棍子；英国强调“王在法下”

（五）法治的选择（思想家的智慧）

1．柏拉图：无奈的选择，由人治转向法治

老师苏格拉底：自知即无知，美德即知识，认识你自己；不信神、不信教，学生杂乱无章，败坏青少年；学生欧基米德；学生亚里士多德；弟子狄翁；国家的根本在于哲学；哲学的根本在于造就人格

理想国：

经济制度：反对私有制（人变坏的根源），公有制

法律制度：对罪犯不能处罚，法官批评教育，罪犯是最可怜的人，不懂得在获得利益的同时保护他人

婚姻家庭制度：家庭公有，群婚制，鼓励优秀的青年男女多接触，即多生育

教育制度：

A初等教育（20岁之前）：音乐体育；20岁时进行考核，通不过的成为社会最低层，即手工业者、农民，通过考核的进入和谐教育阶段

B和谐教育（20岁至30岁）：几何天文数学；社会第二阶层，即军人

C理性教育（30岁至35岁）：哲学（辩证法），培养审美情操，纯化心灵

D实践教育（35岁至50岁）：社会提供各种公职，治国栎梁，哲学家当国王

二上西西里：二世

三上西西里：狄翁被流放，财产被二世扣押，返还途中狄翁被杀

晚年思想发生变化，法律是一种理性的标准，智慧的结晶；八十（八十一）岁寿终正寝

2．亚里士多德

人不能总停留在儿童的水平上；认识论基础：众人的智慧优于一人的智慧

3．代价最小的选择——法治

信任是专制之母；有权的人都易于滥用权力（孟德斯鸠）

（六）法治的要求

1．亚里士多德——法治的两个要求（原则）

公布的法律要获得普遍服从，依法办事

良法的存在：法律是众人的选择，故首先强调法律的权威性而非法之好坏，恶法胜于无法

2．洛克

国家必须以正式法律进行统治而非一时专断、命令

执行已经公布的法律，有法律而得不到执行等于无法律，不执行法律的政府是专横的政府，也就不能算是真正的政府；法律面前人人平等

法治不排斥个别场合下执法的灵活性，即允许一定程度上，根据自然法精神自由裁量（自然法可以弥补成文法的不足）

3．施塔姆勒（正当法的原则）

个人的意志独立于他人的专断统治；法的制定施行不能使人格受损害

不遵守法律的人也受到法律保护——无罪推定（电椅刑：人不应受法律之外的痛苦）

富勒（法律的内在道德）——八要素

（1）一般性（2）公布（3）非溯及既往（4）明确（5）不矛盾（6）可为人遵守（7）稳定性（8）官方行为与法律的一致性

罗尔斯（正义的保障）；拉斯

西方思想家、法学家对法治的要求：

法治的总要求：法律至上；法的普遍性；法的自治性（独立性）

具体要求：

立法方面：法律的普遍性；自治性；可行性；合乎逻辑性；明确性；稳定性；公开性；尊重人权；平等参与

法律适用方面：法不溯及既往；适用的不一致性；司法独立；律师自由；自然正义；正当程序；经济便利

《西赛罗》（《我知道什么》丛书）；《法律的故事》；孔多塞；芦野德林与丘睿（《大学衍义补》）同时代

二．法律保障下的自由——自由与人类

（一）自由的重要性

1．自由与社会契约相联系，建立的目的是以自然自由换取法律自由

2．斯宾诺莎：自由比任何事务都要珍贵

3．洛克：社会自由——法律约束下的自由；这种自由是不受任何权力、意志约束下的绝对自由；自由是其余的五一节的基础

4．卢梭：对自由认识得最深刻，生而为自由而战；《论人类不平等的起源和基础》中用马来比喻，法国布封也用马来比喻

5．

伏尔泰对自由的理解次于卢梭；暴君不是强制别人就是被别人强制；成为自由的人，在自己周围只有平等的人，这才是人的真正的生活、自然的生活

6．雪莱：自由的力量胜过地震的脚步……

7．

皮埃尔．勒鲁：对自由的定义最到位，《论平等》；自由就是有权行动，所以政治的目的首先就是在人类中实现自由，使人自由就是使生存，就是使人能表现自己，缺乏自由那只能是虚无和死亡，不自由就是不谁生存（马克思：“没有自由对人来讲是真正的生命危险”）

8．密尔（英）：中国停止进步是因为缺乏个性

（二）天赋权利——思想自由（言论自由的基础）

1．斯宾诺莎：想法子控制人的心的政府是暴虐的政府

2．爱尔惟修：思想自由是社会自由的基础；自由的思想和自由的传达思想是社会自由的一项基本权利

3．

密尔：为了形成伟大的思想家，需要思想自由；为了使一般人都能达到人所应该达到的精神体量，需要思想自由（《康帕内拉传》）

4．葛德文：政权不要奴驭思想，对理解不能强制（力量显然不构成正义）（《政治正义论》）5．

费希特：人的理智与动物的智力的显著区别在于人有思想自由；可以自由思考但不得自由传播是限制思想自由的一种；可以传播真理但不可以传播谬误是错误的；无限制的思想自由会产生巨大的痛苦是不符合认识论的

6．雪莱：对思想见解不能处罚；由于一个人的见解而对他进行处罚，这种行为的唯一适当的名称就是迫害

（三）言为心声——言论自由