第八章 罪数理论(学生)

第八章罪数理论(学生)

一、德国竞合理论

德国竞合论研究的必要前提是行为充足了数个构成要件，进而探讨其罪数本质及处断原则。德国刑法典第52条是对想象竞合的具体规定，第53条是对实质竞合的具体规定，并分别用行为单数（Tateinheit）与行为复数（Tatmehrheit）予以表述。想象竞合与实质竞合被合称为“纯正竞合”，法规竞合原本不属于犯罪竞合的范畴，但鉴于其具有对照性作用，因此也将之纳入竞合论中一并探讨，被称为“不纯正竞合”。纯正竞合与不纯正竞合共同构成了德国竞合论体系。

（一）行为单数与行为复数

想象竞合与实质竞合都触犯了数罪，区别仅在于，想象竞合是一行为（行为单数）触犯了数罪，而实质竞合是数行为（行为复数）触犯了数罪，因此，区分行为单数与行为复数就成了认定想象竞合与实质竞合的关键，也是研究竞合论的入门工作。

当前德国竞合论的研究重心：行为单数的认定。

1、自然意义下的一行为

自然意义下的一行为，是指行为人在一个行为意思决意的支配下所实施的自然观察意义下的一个动作。

2、自然的行为单数

自然的行为单数，是指虽然从自然观察的角度看存在数个动作，但由于数个动作由一个统一的行为意志所支配，并且数个动作在时间、空间上紧密相连，以至于第三人从一般的生活经验上看认为是一个（整体的）行为。

3、构成要件的行为单数

构成要件的行为单数，即法定构成要件如果把数个自然的意志动作连接为“法律——社会”影响性上的评价单元的，成立法律意义上的一个行为。但是，对于哪些属于构成要件的行为单数，则存在一定分歧。

4、法的行为单数

法的行为单数所指的主要是连续犯（或称为“连续行为”）。连续犯无论是外观行为数还是所侵害的规范数都为数个，但由于行为人主观上具有一个“概括故意”，行为所侵犯的是同一个法益，实施方式相同，因而对其进行整体评价为行为单数。

（二）想象竞合

1、想象竞合的具体认定

想象竞合是指一行为违反数个相互间不能通过法条竞合排除的刑法法规，或者一行为多次违反同一刑法法规的情形。想象竞合的成立需要具备两个条件：（1）实施了一个行为（行为单数）；（2）违反了数个不同的刑法法规或数次违反同一个刑法法规。

行为单数不等于想象竞合，行为单数只是想象竞合成立的一个条件。

德中刑法理论中的想象竞合的区别：其一，外延不同；]其二，内涵不同。

“实行行为的部分一致性”

“夹结作用”。当前德国主流的观点及司法判例：如果A、B行为中有一个

的不法内容高于C行为的不法内容时，也能够成立想象竞合，但如果A、B行为的不法内容均高于C行为的不法内容时，则不认可C行为的“夹结作用”，只能成立实质竞合，适用德国刑法第53条予以数罪并罚。

2、想象竞合的罪数本质

（1）“单数理论”：想象竞合尽管实现了数个构成要件，但由于只存在一个行为（行为单数），因此只能成立一个犯罪（犯罪单数）——李斯特（v.Liszt）。

（2）“复数理论”：决定想象竞合本质的条件，应是被侵害的规范，因此，尽管想象竞合从外表上看只存在一个行为，但由于实现了数个构成要件，因此应视为数罪。——弗兰克（Frank）

3、想象竞合的法律效果：从一重处断

（三）实质竞合

1、实质竞合的具体认定

实质竞合是指行为人实施了数个独立的并将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情形。实质竞合成立的条件有两个：其一，存在数个行为（行为复数）；其二，数个独立的犯罪存在同时受审判的可能性。

实质竞合与中国刑法中并罚的数罪的区别：其一，德国实质竞合分为同种实质竞合与异种实质竞合两种；其二，德国实质竞合通常只包括两种情形：一是判决宣告以前犯数罪并在同一诉讼程序中裁决的；二是判决宣告以后，发现先于该已判决罪所实施的“漏罪”，并且已判决罪在对“漏罪”裁判时尚未执行、经过时效或者被赦免的。

2、实质竞合的法律后果：数罪并罚

（四）法条竞合

法条竞合关系划分为特别关系、补充关系、吸收关系的观点是德国刑法学界的通说。

（1）“特别关系”：是指某一犯罪构成要件包含另一犯罪构成要件，形成一般与特别的关系。——“特殊法优于一般法适用”。

（2）“补充关系”：是指“一个条文规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。”——“原本法优于补充法适用”

（3）“吸收关系”：通常认为，当行为触犯了一个重罪时，虽然不具有逻辑上的必要性，但通常情况下也会触犯另一个轻罪，则轻罪行为被重罪行为所吸收而不再适用的情形。——“吸收法优于被吸收法”

二、日本罪数理论

日本刑法典第45条对并合罪（或称“并罚罪”）进行了明确规定，第54条则规定了想象竞合（或称“观念竞合”）与牵连犯。日本罪数论体系：（一）本来一罪：1、单纯一罪；2、包括一罪；（二）科刑一罪：1、想象竞合；2、牵连犯；（三）并合罪（并罚罪）。有的还在后面特意提及“（单纯）数罪”，以保持罪数论体系的完整性。

（一）本来一罪

本来一罪，是“指犯罪成立上的一罪，即被评价为一次符合构成要件的事实。”

日本罪数论关于一罪和数罪的判断标准，主要有以下五种不同的主张：

（1）“犯意标准说”，即主张根据行为人犯罪意思的个数来决定罪数。

（2）“行为标准说”，即主张根据所实施的犯罪行为的个数来决定罪数。

（3）“法益（结果）标准说”，即主张根据被侵害的法益（尤其是犯罪结果）的个数来决定罪数。

（4）“构成要件标准说”，即主张根据构成要件评价的次数来决定罪数。

（5）“个别化说”，即主张根据犯罪的不同情形，分别采取不同的判断标准。

日本罪数论通说认为，本来一罪包括两种情形：一种是“单纯一罪”，另一种是“包括一罪”。

1、单纯一罪

单纯一罪，“是指在形式上一次符合一个构成要件，不需要特地进行构成要件上的评价的犯罪。”

法条竞合关系为单纯一罪，通常被区别为四种：（1）特别关系；（2）补充关系；（3）吸收关系；（4）择一关系。对于将特别关系作为法条竞合的一种，日本刑法学界没有任何异议，但对于其余三种是否属于法条竞合的类型，则意见不一。

2、包括一罪

包括一罪，是指“某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。”包括一罪又可细分为“同质的包括一罪”与“异质的包括一罪”，即，将行为在外形上似乎数次符合同一构成要件（“同质的包括性”）或者似在外形上似乎符合数个不同构成要件（“异质的包括性”）的情形，概括地评价为一罪。其旨趣是在罪的评价中加入了实质性的考虑，而将其作为实体法上的一罪。

（二）科刑一罪

1、想象竞合

（1）想象竞合的具体认定

想象竞合（或称“观念竞合”）是指“一个行为触犯两个以上罪名”的场合。日本罪数理论中的想象竞合既包括同种想象竞合，也包括异种想象竞合。

对于“一个行为”的认定，日本刑法学界主要有三种主张：一种认为应从自然观察的角度来进行判断；一种认为应根据社会见解来进行判断；还有一种认为应以构成要件为基准来进行判断。

1974年5月29日（昭和49年）日本最高法院大法庭指出，一个行为“应当是在脱离法律评价、撇开构成要件的自然观察的基础上，行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合。”这一认定实际上是主张根据社会见解来判断行为数。

（2）想象竞合的法律后果

“按照其最重的刑罚处断”。即以数罪中规定最重刑罚的法条予以处断，并不能判处轻于其他法条的法定最低刑。而且，想象竞合的“从一重”处断是仅针对“刑”而言，并非表明轻罪被重罪吸收而丧失其独立性，想象竞合仍然被评价为数罪。

2、牵连犯

（1）牵连犯的具体认定

牵连犯是指“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”的场合。包括异种牵连犯与同种牵连犯。

对于牵连犯中手段·结果关系问题，日本刑法学界主要存在三种不同的观