论违法性的本质

论违法性的本质

在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。这里的违法性首先是指形式违法性，即行为违反法秩序或法规范。由于构成要件有违法推定机能，所以符合构成要件的行为只要没有违法性阻却事由，就可以说形式上违法。违法性阻却事由原则上应当限于法律的规定。实质的违法性是从实质上探求违法性的根据。作为违法性阻却事由，法律一般规定了正当防卫，紧急避险等。通过探讨这些情况为何阻却违法性，说明违法性的本质。如果欠缺违法性实质，即便没有法律的规定也可以认定其不违法，即超法规的违法性阻却事由。实质的违法性可以分为规范违法说和法益侵害说。规范违法说以宾丁的规范论为基本框架，着眼于刑法背后的规范。小野清一郎认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的规律、目的。”将焦点集中于刑法的行为规制。法益侵害说讲实质的违法性定位于对法益的侵害或威胁，将焦点集中于刑法的法益保护机能。

笔者认为，规范违法说与法益侵害说在一定程度上是对立的，但并不是绝对的，有一定的联系。例如法益这个概念并非纯事实的，不包含规范内容。如果这个社会规范不够健全，对违法性本质的理解更多强调法益侵害；如果这个社会规范十分健全，违法性的本质更多强调规范违法。社会与规范紧密相连，没有无规范的社会，也没有无社会的规范，社会的构造是通过规范实现的。刑法所要达到的目的是为了保障规范的同一性，保障社会和宪法。

我国的违法性是在犯罪概念中讨论的，在刑法中是形事违法性。有学者引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，认为它们之间不是对立的，而是从形式、外表到实质、内容的角度来探求违法性的本质，它们之间的关系，就是我们所说的刑事违法性与社会危害性的关系。这一观点将我国传统的社会危害性转换为实质的刑事违法性。但是我国的刑事违法性不同于大陆法系中的违法性。我国的刑事违法性由于社会危害性这一概念变成了一个纯粹的形式概念，即形式违法。由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价是一次性的评价。所以我国的刑事违法性的评价是一次性的违法性的审查。而大陆法系的违法性评价是从形式违法到实质违法的双层次审查机制。两者功能、性质是不同的，所以不能简单地用大陆法系的违法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述。

还可以从行为无价值和结果无价值的角度阐述违法性的本质。行为无价值是指行为人的行为本身不法，这里的行为包括与之相连的目的性、故意、意图等。行为无价值的特征在于认定行为人的目的，故意，义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。一元的行为无价值论认为，不法完全取决于行为无价值，结果无价值只不过时处罚条件。这种观点已经丧失了影响力。二元的行为无价值论同时考虑行为无价值与结果无价值，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，违反以平均人为对象的作为命令的决定规范是行为无价值，原则上必须结合两者才能认定不法。结果无价值立于法益侵害说，从客观上理解违法，认为违法判断的对象应限于客观因素。不法的内容是客观的法益侵害或威胁，故意、过失属于责任的要素，因此故意杀人罪与过失致人死亡罪在违法性的层面上没有

区别。主观的认识不应当影响到违法的有无，这样才能确保违法判断的明确性和可视性，严格区分违法和责任。

二元的行为无价值与结果无价值的主要对立在于将故意、过失理解为违法要素还是责任要素。在违法性的判断标准及时间上也存在差异。结果无价值认为，违法判断应该是事后由法官对法所不希望的客观事态的确认，即刑法所进行的是事后处理。二元的行为无价值论重视行为时刑法对一般民众的告知机能，强调行为时行为人的判断，不考虑行为后才查明的事实。

结果无价值论有以下缺陷：第一，结果无价值主张排除主观的要素有不同的理由。有的人认为，主观要素的认定非常困难且不确定，如果重视它的话会恣意认定犯罪。这种说法是错误的，对于犯罪的认定而言，完全排除主观要素是不可能的。如果不讲主观因素当作违法要素，那就只能作为责任要素，但还是无法避免认定程序上的复杂性。另外有的人认为，主观的要素可以还原成客观的事实，应当将还原后的客观要素作为违法要素。这种说法也是错误的。如果所有的主观要素还原为客观要素，那故意就成了客观的要素，作为犯罪的主观要素也就不存在了。在构成要件符合性时，排除一切主观因素，也许使构成要件的外延变得明确，但其代价很大，它无法向民众宣告处罚范围，不符合罪刑法定主义。而且某些条文，如“窃取”“欺诈”，其概念自身就有主观因素。第二，并非所以对法益侵害或威胁的行为都被视为犯罪。现代社会充满了法益侵害或危险，不能以事后发生的结果为理由将其全部视为违法。刑法应当在考虑社会生活的基础上将是否触犯一定规则作为违法判断的标准。基于结果价值论的缺陷，笔者更倾向于二元的行为无价值论。行为无价值是违法的基本，如果行为无价值就有处罚的基础，否则就不能进行处罚。二元的行为无价值论有三个基本特征：第一，承认主观的要素是不法的根据；第二，单纯违反行为规范也可以是不法的；第三，这种意义上的违反行为规范是指平均人都可以遵守规范，而该行为人却不遵守规范，具有“规范违法性”。这三个特征都是可取的。违法性判断在我国犯罪构成中是缺失的，如何认识违法性的本质与功能，在我国刑法学研究中是一个重要理论问题。