第四讲 犯罪的本质与功能

形式犯罪定义的局限



没有说明刑事立法政策上赋予特定不法行为以 刑法上的应刑罚性的根据; 没有说明国家为什么对这些违法行为要科处刑 罚，亦即没有揭示犯罪的本质特征。 没有为立法者提供之所以将一定的行为从不法 行为中筛选出作为犯罪加以规定并赋予刑罚与 保安处分的法律效果的内在根据。
二、犯罪的实质定义——犯罪本质

张明楷教授强调，犯罪的本质仍然是应受刑法 惩罚程度的社会危害性，而社会危害性的内涵 则是行为对法益的侵害性，并且提出了是社会 危害性概念本身就缺乏规范质量还是人们没有 揭示其规范质量的问题，主张保留社会危害性 概念，并赋予其以法益侵害为内容的规范质量。
本人的分析：

传统刑法学所界定的社会危害性缺乏的恰恰是 这种规范质量和规范属性，并因此而遭人诟病。 如果将犯罪的本质仍然界定为具有应刑罚性的 社会危害性，并以法益侵害为内容赋予社会危 害性概念以规范质量和规范属性，当然是可取 的，经过这一改造，社会危害性说实际上就演 变成了法益侵害说。但不能因此就否定传统社 会危害性理论存在的超规范判断及其可能导致 的反法治危险。
社会危害性理论：


社会危害性不具有法益理论的规范属性，它用一种极 其抽象甚至无法捉摸的社会政治标准来界定行为的社 会政治属性，并根据这种社会政治属性确定行为的犯 罪本质和犯罪界限。 社会危害性不具有法律规范的可操作、可测量、相对 确定的属性，因而任何在刑事立法者实际上是统治者 看来对其统治秩序、生存条件有反制效果的行为甚至 思想，都可能被认为具有社会危害性而该当了犯罪的 本质，并且可能随时随着社会生活条件的变化特别是 立法者政治立场的转变演变，导致犯罪化的刑罚法规 朝令夕改。

大塚仁教授：

今日的刑罚法规，都是以我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国 家的、社会的观点中的利益为保护对象，可以认为犯罪是以法益侵害为 其核心来构成的。……但是，刑罚法规中不少并非仅仅根据对法益的侵 害性结果定立着犯罪，而是同时wenku.baidu.com重视着对法益的侵害、威胁的形式这 一方面。例如，窃盗罪、诈欺罪、横领罪等，在以侵害个人的财产性法 益为内容这一点上，虽然具有共同的性质，但是基于其侵害的形式的不 同而被区别为不同的种类。因此，对仅仅着眼于法益侵害结果的立场， 尚有批判的余地。必须包含侵害、威胁的方法和种类等来理解作为犯罪 本质的法益的侵害、威胁。进一步考虑时，必须率直地承认犯罪中也存 在应该作为义务违反来把握的一面。例如，尽管被侵害的法益完全同一， 但是在所谓不真正身分犯中，有身份者的行为比没有身份者的行为受到 更重的处罚等，无视身份者的义务违反的观点，就难以说明其更重处罚 的理由。这样，犯罪的本质，基本上是对也包含着其侵害•威胁的形式 的法益的侵害•威胁，同时，也必须认为是对一定法义务的违反。

在一般意义上，犯罪对法律所保护的重要生活 利益的侵犯，实际上就是犯罪的社会危害性的 具体体现。就此而论，将犯罪的本质界定为法 益侵害与将犯罪的本质界定为社会危害并不存 在本体论上的根本对立，特别是如果将法益界 定为前实定法的概念即在实定法将重要生活利 益予以保护之前就已经客观存在的东西，那么 法益侵害说与社会危害说事实上就是同一种界 定的不同说法而已。
四：“立法定性+司法定量”犯罪界定模式


外国刑法中对犯罪的界定包括“立法定性描述” 和“司法定量裁量”两个阶段： 先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行 为的范围边界，再由司法定量裁判可得实际刑 罚处罚的刑事不法行为的程度边界，最终完成 定罪。
法益的解释论机能：

法益侵害理论将罪刑法定原则细化成为刑事司法每一 个具体裁定中可以实际运用的标准，从而使这一概念 成为限制国家司法专横的实质保障，因为法益理论一 方面向刑事司法机构提出了认定犯罪的实质界限，即 没有法益侵害就没有犯罪；另一方面也向司法者划定 了认定犯罪的基本步骤：对于刑事违法行为，不能到 规范以外去寻找它构成犯罪的实质根据，而只能在首 先确定该行为形式上刑事违法后，才能在规范内去证 明它侵害了立法者所要保护的现实利益内容。
（一）、“社会危害性说”。

社会危害性说强调犯罪的本质在于社会危害性。
贝卡里亚论犯罪的社会危害性：

贝卡里亚批判了当时盛行一时的把犯罪时所怀有的意 图、罪孽的轻重程度当作衡量犯罪的真正标尺的谬误， 认为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和 头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环 境的迅速发展会因人而异。如果那样的话，就不仅需 要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次 犯罪制定一条新的法律，有时候还会出现这样的情况： 最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者最坏的 意图却给社会带来了最大的好处。显然，根据犯罪时 怀有的意图衡量犯罪不能保障法治秩序应有的客观性 和统一性。
法益理论与刑法的辅助保护原则：


法益理论另一方面又确认了刑法的辅助保护原则，即 刑法并没有保护所有应当保护的社会利益的功能与效 力，刑法只能在国家、社会或者个人以其他保护手段 无法有效地保护该利益而只能通过刑罚才能有效保护 的情况下才能利用，刑法在整个社会利益保护体系中 只具有次要的、辅助的作用。法益本身也就成为行为 犯罪化或者非犯罪化的本质根据。 法益侵害理论所确认的辅助保护原则符合刑法作为第 二次法的本质属性。
（四）“义务违反说”



沙夫施泰因认为犯罪的本质与其说是侵害法益， 不如说是违反义务，即违反对社会共同体所负 有的人伦义务。 韦尔泽尔从目的行为论立场出发，进一步提倡 所谓人的不法概念，认为对作为犯罪要素的不 法这种观念，不仅要考虑作为结果无价值的法 益侵害，而且必须考虑与行为人相关的人的不 法的行为的无价值。 行为无价值论是对义务违反说的展开。
三、社会危害vs.法益侵害——犯罪本质的 界定
法益的立法论机能：

法益侵害理论的主要内容、地位和作用是在对 国家刑罚权的限制和刑法规范的刑事政策合理 性的意义上进行理解和展开的。
无法益侵害则无犯罪

法益理论一方面强调犯罪的本质在于对法益的侵害， 确认了“无法益侵害则无犯罪”的根本界限，刑罚法 规将一种行为犯罪化的前提必须是在相关的社会生活 领域存在着被法律所保护、法律能够保护的生活利益。 如果不存在法律所保护的生活利益，或者生活利益不 应被法律所保护、不能被法律所保护，那么，即使行 为侵犯了这些客观存在的生活利益，用抽象的社会危 害性标准判断具有社会危害性，刑罚法规也不能将其 犯罪化。
（五）“规范违反说”


“规范违反说”由德国刑法学者迈耶、日本刑法学者 小野清一郎、团藤重光等主张。 迈耶：犯罪的违法性的本质在于与国家承认的文化规 范不相容的态度。 小野清一郎：犯罪的违法性的实质是违反国家的法秩 序的精神、目的，对这种精神、目的的具体规范性要 求的背反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法 律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的 反常规性来说明。 团藤重光：犯罪的违法性是对作为法秩序基础的社会 伦理规范的违反。
（二）“权利侵害说”

权利侵害说是18世纪末至19世纪盛行的以启 蒙时期的人权思想为背景而由费尔巴哈所主倡 的关于犯罪本质的刑法理论。
费尔巴哈的解读：


国家存在的目的在于保护全体市民可以完全行 使自己的权利，保护个人的权利不受侵害。国 家必须对侵害权利的现象采取预防性措施，其 最好的手段就是针对侵害权利的行为事先用法 律宣告刑罚。 费尔巴哈将犯罪界定为违反刑法法规的侵害他 人权利的行为，其中包括直接侵害国家权利的 犯罪和直接侵害市民权利的犯罪。
对权利侵害说的评价

费尔巴哈将犯罪理解为对权利的侵害，意味着 从实质上限定中世纪以来所扩展的含混的犯罪 概念。提倡权利侵害说与强调罪刑法定主义相 并列，其意义在于，针对国家权力的恣意与刑 法的不安定性，保护市民个人的自由。在这个 意义上，费尔巴哈的权利侵害说，是启蒙后期 自然法思想与政治自由主义的一个表现。
第四讲
犯罪的本质与功能
一、犯罪的形式定义

犯罪：刑法明文规定科处刑罚的违法行为。 基于罪刑法定原则对司法权的限制，刑法典都 规定犯罪的形式定义。


形式的犯罪定义自18世纪以来即成为通行的 犯罪观念，其最初的思想根基在于社会契约论 的国家观念。 当代的形式的犯罪定义的思想根基则是奠基于 民主主义和自由主义价值之上的罪刑法定。
（六）“折中说”

“折中说”是对“法益侵害说”和“义务违反 说”的折中。
大塚仁教授：

今日的刑罚法规，都是以我们个人的观点来看属于生活利益或者属于国 家的、社会的观点中的利益为保护对象，可以认为犯罪是以法益侵害为 其核心来构成的。……但是，刑罚法规中不少并非仅仅根据对法益的侵 害性结果定立着犯罪，而是同时也重视着对法益的侵害、威胁的形式这 一方面。例如，窃盗罪、诈欺罪、横领罪等，在以侵害个人的财产性法 益为内容这一点上，虽然具有共同的性质，但是基于其侵害的形式的不 同而被区别为不同的种类。因此，对仅仅着眼于法益侵害结果的立场， 尚有批判的余地。必须包含侵害、威胁的方法和种类等来理解作为犯罪 本质的法益的侵害、威胁。进一步考虑时，必须率直地承认犯罪中也存 在应该作为义务违反来把握的一面。例如，尽管被侵害的法益完全同一， 但是在所谓不真正身分犯中，有身份者的行为比没有身份者的行为受到 更重的处罚等，无视身份者的义务违反的观点，就难以说明其更重处罚 的理由。这样，犯罪的本质，基本上是对也包含着其侵害•威胁的形式 的法益的侵害•威胁，同时，也必须认为是对一定法义务的违反。
法益侵害说的基本立场：


法益就是法律所保护的生活利益，法益可以分为国家 法益、社会法益和个人法益。 国家法益是刑法规范所保护的国家利益，社会法益是 社会共同体全体成员共同拥有的超越个人利益的法益。 国家法益和社会法益可以统括为超个人法益。个人法 益是刑法规范保护的个人利益。 凡是侵犯了法律所保护的这些国家法益、社会法益和 个人法益的不法且有责的行为，即为犯罪。


神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定 正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定 政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会 的利弊关系。 衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害程度， 这是一条显而易见的真理。
苏东、中国传统刑法学的解读

从犯罪与刑罚的阶级性立场出发，对犯罪的社会危害 性进行泛政治化的解读，把社会危害性笼统地解读为 对统治阶级既定的统治关系或者确认的统治秩序的损 害，以至于社会危害性标准在犯罪的认定中往往演变 成了游离于法律规定之外的飘忽不定的甚至纯粹根据 统治者个人好恶而定的政治评价标准，不仅刑事司法 过程中入罪或者出罪处理，而且刑事立法过程中的犯 罪化与非犯罪化选择，均在相当程度受制于立法者或 者司法者甚至凌驾于立法者与司法者之上的个别政治 人物的个人意志。
学者对社会危害性的批判：

社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣 为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似 具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对 于国家法治起着反作用。
本人的立场：

法益侵害说将犯罪的本质解读为对法律所保护 的重要生活利益的侵害，既说明了国家将特定 行为犯罪化并赋予刑罚等不利法律后果的内在 根据，又由于法益概念的规范属性而相对明确 界定了国家刑事立法干预公民行为并予以犯罪 化的范围，同时又满足了现代法治社会刑法作 为第二次法的谦抑要求，因而是相对于社会危 害性说的更为规范、更为明确、更为科学的关 于犯罪的界定。
(三)“法益侵害说”



法益侵害说(Rechtsgutsverletzung)肇始于 费尔巴哈所主倡的“权利侵害说”。 “权利侵害说” 不能完全说明实定法所规定 的对宗教的犯罪、破坏伦理秩序的犯罪等。 经过毕尔巴模、宾丁、李斯特、魏尔泽尔等人 的推动，“权利侵害说”逐渐被改造成为“法 益侵害说”，成为德国刑法学的主流学说。
格吕恩特· 雅科布斯的机能主义刑法学


雅科布斯认为，犯罪不是法益侵害 （Rechtsgutsverletzung），而是规范否认 （Normdesavouierung），刑法保护的也不 是法益，而是规范的有效性。 刑法机能主义主张刑法所要达到的效果是对规 范同一性的保障、对宪法和社会的保障。 —— 格吕恩特· 雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》