第二章 行政法的基本原则

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２．行政行为应建立在正当考虑的基础上， 不得考虑不相关因素。所谓正当考虑是指行 政主体在作出某一行政行为时，在其最初的 出发点和动机上，不得违背社会公平观念或 法律精神，必须客观、实事求是，而不是主 观臆断，脱离实际或存在法律动机以外的目 的追求。
• 如行政机关进行罚款的动机不是为了制裁违 法行为，而是为了增加财政收入，改善工作 人员的福利待遇，就属于不正当考虑。正当 考虑要求行政主体不能以执行法律的名义， 将自己的偏见、歧视、恶意等强加于公民或 组织 ，同时要求其在实施行政活动时必须 出于公心，不抱成见、偏见。 • 因教师染红头发而被解雇
• 分析要点：
• 某市林业局依据的法律有误。《民法通则》只 能是民事活动的依据，而不能成为行政机关对 行政相对人实施没收货款具体行政行为的依据； 第二，某市林业局虽然具有某市工商局的授权 实施对市场销售国家保护野生动物的查处，但 是这种授权并非法律法规授权，在本质上属于 行政委托，因此，某市林业局不能以自己的名 义对行政相对人进行处罚。因此，某市林业局 所作出的行政处罚都应该予以撤销。
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• 3．行政行为实体合法。行政行为必须依照法 律规定的范围、手段、方式进行，任何一个行 政行为必须以法律规定的事实要件为基础，而 每一个事实要件必须由相应的事实佐证，每一 个事实佐证必须经得起审查和行政管理相对人 的反驳与质证。行政机关作出的具体行政行为 必须以事实为依据，以法律为准绳。 • 行政机关援引的规范性文件必须是合法有效的 文件，不得与更高层次的规范性文件相抵触； • 行政机关行使职权必须具有法律的明确授权； • 行政行为的各个方面（如处罚的种类、幅度等） 都要在法律所规定的范围之内，对行政管理相 对人的认定和对事件性质的判断应符合法律所 确定的要件等。
• 结合上述两个法律规范，如何理解行政 主体的合法？
• 2．行政职权法定。行政机关的职权，必须由 法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范 围内活动。凡法律没有授予的，行政机关就不 得为之。法律禁止的当然更不得为之。否则就 是超越职权。 • 在内部，超越职权就是行政机关横向超越了某 一行政机关的职权，或纵向超越了上下级行政 机关之间的职权；在外部，超越职权就会侵犯 公民的合法权益。 • 行政机关的法定职权，一般有两种形式：一是 由行政机关组织法规定，大都以概括之语言， 划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法， 规定某一具体事项由哪一行政机关管辖。
• 2.法律对行政活动的规范，应留出一定 的余地，以便使行政机关根据具体情况 灵活处理。否则最终可能导致行政机关 束手无策，无法适应行政管理的客观要 求。
（三）行政合理性原则的内容
• 1.行政行为的动因应符合立法目的，应与法律 追求的价值取向和国家行政管理的根本目的相 一致。 • 任何行政法律规范的制定都是基于一定的社会 需 要，为达到某种社会目的。而行政法律规 范授予行政主体某种行政权力都是为了实现该 项立 法目的。即使没有成文法的规定，行政 主体在运用行政权力时也必须要符合立法目的。 特别是在行政主体被赋予自由裁量权时，立法 目的尤其要进行特别考虑。凡是有悖于立法目 的的 行为都是不合理的行为。
案例探讨
• 非典隔离的法律依据案
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据2003年5月15日《南方周末》报道，卫生部卫 生与法制监督司司长赵同刚表示，我国暂时将非典归 入乙类传染病中的特殊传染病加以管理。然而，《传 染病防治法》规定，对甲类传染病病人和病原携带者， 乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人， 方可予以隔离治疗。这样，我们当时采取的对非典病 人的强制隔离措施就陷入了一种尴尬境地，即缺乏法 律依据。对此，赵司长表示，我们是把非典作为乙类 传染病中的特殊类来加以管理的，因为是特殊类，所 以我们认为可以也需要采取隔离的控制措施，但是对 于这一点，却没有明确的法律依据予以授权。
• 如何理解行政合法性原则中的 “法”？
• 行政合法性原则，指不仅要符合议会的立 法，也要符合行政机关的立法。这表明， 行政合法性原则中的法也在不断发展，具 有时代的内容和特征。在我国现阶段，行 政合法原则要求行政机关进行行政活动时 应遵循宪法、法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例以及行政规章等 具有普遍约束力的规范性文件。
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３．行政行为的内容和程序应当合乎 理性。行政权特别是行政自由裁量权的 行使应符合人之常情，包括符合事物的 客观规律，符合日常生活中的常识，符 合人们普遍遵守的准则，符合一般人的 正常理智判断。
• 案例分析
• 2002年4月21日，刘某认为邻居李某家中十分吵闹，影响其休 息，于是上门干预。双方在交涉中发生争执并相互殴打，双方 均受伤。5月11日，某市公安局某区公安分局以刘某殴打他人 为由，作出治安管理处罚裁决书，决定对其拘留15天；同时， 对李某处以50元罚款。刘某不服，诉至某区人民法院。 • 问：某市公安局某区公安分局的处罚行为是否符合行政合理性 原则的要求？受理法院应如何处理？ • 分析要点： • 某区人民法院经审理认为，行政行为应建立在正当考虑的基础 上，不得对相同事实给予不同对待。刘某殴打他人造成李某轻 微伤害，李某同样殴打他人造成刘某轻微伤害，但某区公安分 局对刘某处以15天拘留，而对李某只处以50元罚款，两相比较， 对刘某的处罚便显失公正。据此，依照《行政诉讼法》第54条 （四）项、第61条第（三）项的规定，判决变更某区公安分局 对刘某拘留15天的处罚裁决为50元罚款
• 请问：对非典病人的强制隔离是否违反了法 律保留原则？思考时请注意，当时的Sars已 经形成了高度的行政紧急状态。 • 提示：行政应急性原则是否可以优于行政合 法性原则？
第二节
行政合理性原则
• （一）行政合理性原则的概念 • 行政合理性原则是指行政权的行使，特别是行 政自由裁量权的行使必须客观、适度，符合公 平正义等理性。 • 其他定义：行政合理性原则是指行政主体不仅 应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度 范围作出行政行为，而且要求这种行为应符合 法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。 行政合理性原则中的“理”，是指体现全社会 共同遵守的行为准则的法理。
• 因为市人大《上海市文化娱乐市场管理条例》第十 六条第二款中对颁证主体已作了明确规定，即在星 级宾馆外的其他地方开办营业性文化娱乐场所的， 应当向所在地的区、县文化行政管理部门提出申请； 区、县文化行政管理部门应当在接到申请书之日起 十日内提出审批意见，报市文化行政管理部门核准； 市文化行政管理部门应当在接到提请核准报告之日 起十日内作出书面答复；经核准的，由区、县文化 行政管理部门发给《文化经营许可证》。本案第三 人某娱乐公司的住所地在本市浦东新区博山东路４ ６３号，故应由浦东新区文化市场管理处向第三人 颁证。被告向第三人颁发文化经营许可证的行为超 越了其职权范围，违反了《中华人民共和国行政诉 讼法》第五十四条第（二）项第２目、第４目的规 定，应予以撤销。
案例探讨
• 被告有无颁发文化经营许可证的主体资格和职权
• 某娱乐公司于浦东新区博山东路４６３号开设 卡拉ＯＫ、ＫＴＶ包房，开设于居民居所楼下， 居住于楼上的居民因受噪声污染，高某状告被 告上海市社会文化管理处，要求法院撤销被告 违法颁发的文化经营许可证。法院经审理查明， 按照《上海市文化娱乐市场管理条例》的规定， 颁发文化经营许可证的权限在文化娱乐场所所 在地的文化行政管理部门，而不在上海市社会 文化管理处，故判决撤销其颁发的文化经营许 可证的具体行政行为。
• 4．行政行为程序合法。行政主体必须 依照法定程序实施行政行为。 • 如：法定的方式、步骤、顺序以及时限 等。 “先调查后裁决”
• 5．行政行为形式合法。指行政行为的表现形 式必须符合法律规范的要求。行政行为形式合 法是作为的行政行为在形式上应当合法，不作 为的行政行为没有直观的外在的表现形式，因 而一般不纳入行政行为形式合法的范畴。行政 行为形式合法主要是表现为语言文字的行为形 式和表现为动作的行为形式要合乎法律规范的 规定。
第二章 行政法的基本原则
基本原则介绍与案例分析
第一节 行政合法性原则
（一）行政合法性原则的概念 行政合法性原则是行政法基本原则中最重要的一 个原则,是指行政主体行使行政权必须依据 法律，符合法律，不得与法律相抵触。 德国： （1）法律优越原则：行政不得与法律相抵触。 （2）法律保留原则：必须依据法律，若未经法 律授权不得行使，行政行为由立法机关以 法律形式规定。
• 分析要点： • 法院经审理认为，某市A区公安分局认 定事实不清，证据不足，行政处罚过程 中没有听取当事人的申辩，严重违反法 定程序，故依法予以撤销原处罚决定。
• 某市工商局按《陆生野生动物保护实施条例》的规定，以授 权书的形式授权市林业局实施对市场销售国家保护野生动物 的查处。某日，某市林业局在某大酒店查获了一只准备宰杀 的穿山甲，重4.4千克遂以该酒店非法收购国家重点保护二级 陆生野生动物为由，依据《野生动物保护法》第35条第一款、 《陆生野生动物保护实施条例》第37条、《民法通则》第61 条第2款之规定，作出三项处理决定： • （1）没收酒店非法收购的重4、4千克活穿山甲一只； • （2）没收与购买穿山甲等值的价款2380元； • （3）罚款11900元。某大酒店以某市林业局无权处罚、给其 造成直接经济损失为由向法院提起诉讼。 • 问：试根据行政合法性原则和行政法的渊源，某市林业局对 某大酒店的行政处罚是否合法有效？ •
• 《行政处罚法》
• 第十七条：“法律、法规授权的具有管 理公共事务职能的组织可以在法定授权 范围内实施行政处罚。” • 第十九条：“受委托组织必须符合以下 条件：（一）依法成立的管理公共事务 的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、 法规、规章和业务的工作人员；（三） 对违法行为需要进行技术检查或者技术 鉴定的，应当有条件组织进行相应的技 术检查或者技术鉴定。
• 例如行政处罚决定书必须是书面的，口头无效； 例如上海市地方规章的颁布必须由市长签署等 等。
案例分析
• 2001年10月6日，吴某到厂长办公室要求分 房。厂长刘某以要出去开会为由令吴某离开。 吴某不从，刘某遂不耐烦，并向外推吴某。吴 某在后退中无意将办公桌撞倒，打破茶杯。刘 某见状大怒，向公安机关报警。公安干警赶到 后，不容吴某分辩将其带到派出所。第二天， 某市A区公安分局以吴某妨碍公务为由，作出 对其行政拘留10日的处罚。吴某不服提请复 议，市公安局维持原裁决。被处罚后，吴某仍 然不服，提起行政诉讼，请求法院撤销行政处 罚决定，并要求公安机关赔偿损失。 • 问：某市A区公安分局的行为是否符合行政合 法性原则的要求？受理法院应如何处理？
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（二）行政合理性原则产生的原因 行政合理性原则是基于实际行政活动的需要而存在的， 任何法律都是有限度的，尤其是规范行政活动的法律， 主要表现在： 1.法律不可能规范全部行政活动。由于社会活动的复杂 多变，使国家行政活动也呈现出多变性与复杂性，法律 不可能对全部行政活动作出细密无疏的规定，在许多情 况下行政机关只能在法律原则的指导下，运用自由裁量 权。 所谓自由裁量权，是指行政机关在法律规范明示或默示 的范围内，基于行政目的，在合理判断的基础上决定作 为或不作为，以及如何作为的权力。行政机关拥有自由 裁量权，并不意味着行政机关可以为所欲为，它同样要 受到一定的约束。自由裁量行为要根据客观情况，在适 度的范围内，符合社会大多数人的公平正义观念而实施。 同时，我们在承认行政机关的自由裁量权的同时，为了 防止行政权力对这一权力的滥用，必须加强对自由裁量 权的控制，这是非常必要的。根据客观情况采取适当的 措施或作出合适的决定。
（二）行政合法性原则的内容
• 1．行政主体合法。行政主体必须是依 法成立的享有行政管理权的行政机关和 经法律法规授权的组织，也可以是行政 机关委托的其他非行政组织。受委托组 织只能以委托组织的以名义行使职权活 动，且其法律效果也直接归属于委托组 织。
• 《上海市轨道交通管理条例》（２００２年５月２１ 日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第三十九 次会议通过） • 第四条 上海市城市交通管理局（以下简称市交通 局）是本市轨道交通的行政主管部门，负责本条例的 组织实施；其所属的上海市轨道交通管理处（以下简 称市轨道交通处）负责本市轨道交通的具体管理工作。 市交通局可以委托市轨道交通处实施本条例规定由市 交通局实施的行政处罚。 • 轨道交通线路运营单位负责其运营范围内轨道交 通运营的日常管理工作。经市交通局认定具备实施行 政处罚条件的轨道交通线路运营单位，按照本条例的 授权实施行政处罚。 • 市计划、建设、规划等有关行政管理部门按照各 自的职责实施本条例。