钓鱼执法的危害及治理

“钓鱼执法”的危害及其治理
由媒体披露的上海“钓鱼执法”事件所引起的轩然大波近日终于尘埃落定：浦东新区政府宣布，对“孙中界事件”此前的初步调查结论与事实不符，向社会公开道歉；闵行区政府也同时宣布“张晖事件”取证方式不正当，撤销其行政处罚行为。

同时，行政问责也已展开，日前已有一名副区长和一名城管局长被追究责任。

案件虽然法槌落定，但这一事件的背后所涉及的行政执法问题，仍值得我们深入探讨。

一、“钓鱼执法”及其形式
“钓鱼执法”，在英美叫执法圈套，最早来自刑事侦查中的诱惑侦查。

诱惑侦查和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。

从法理上分析，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，国家当然不应该惩罚这种行为。

但这种行为如果运用不当将致人犯罪，诱发严重社会问题。

故各国都对诱惑侦查在法律上作了严格的限制，被限定只用于诸如毒品犯罪、网络赌博犯罪等取证困难、危害严重的特定犯罪。

行政执法中的“钓鱼执法”，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似。

世界各国执法机关也都使用类似手段，比如警察扮演瘾君子向毒贩购买毒品。

但“诱捕”有着严格的控制要求：第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据。

也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。

从形式上讲“钓鱼执法”表现为三种形式：一是“显露式”，就是当事人本身有违法的企图，且已经实施，但是尚未显露出来；二是“勾引式”，就是当事人本身没有任何的违法意图，而执法部门采取行动勾引当事人产生违法意图；三是“陷害式”，就是当事人本身没有任何违法或犯罪意图，而执法部门采取计划陷害当事人，使当事人产生违法意图。

这三种形式都是以设套的形式获取证据，显然与我国的法律所不容。

二、“钓鱼执法”的违法性分析
在行政执法方式上，世界上并无任何国家允许诱惑执法。

非法的“钓鱼式执法”具有很大的危害性。

著名法学家应松年教授认为，此类有预谋、有组织的强制性取财值得警惕，已超出了行政违法范围，涉嫌犯罪。

因而其合法性普遍受到公众的质疑。

（一）程序违法
行政执法是十分严肃的事情，一切行使权力的方式和程序都应当依法进行，不能随意将法定的执法权力委托给没有执法主体资格的个人去行使，更不能采用市场化的方式将执法中的调查取证权委托出去，否则就会出现为执法而执法，为罚款而执法的畸形执法形式，甚至还会形成一个专业取证牟利的团伙，在缺乏任何管束的情况下，这类团伙就演化成了敲诈勒索的团体，十分可怕。

行政行为的正当程序要求我们在对相对人作出不利的决定之前，必须事先告知决定的事实理由和依据，必须听取当事人的陈述和申辩。

上海的“钓鱼执法”则省略了这些法定程序，通过诱骗的方式栽赃当事人，然后逼迫当事人签署放弃陈述申辩的协议，从而达到高额罚款的目的。

可以说，这种执法缺少起码的正当性与合法性。

（二）执法动机不纯
行政执法中的“钓鱼执法”，显然是源于刑事侦查中的“设套抓捕”，即在掌握一定证据的同时，为了抓获已知犯罪嫌疑人，而通过“诱惑”方式，以利引之，使其落网。

“诱捕”有着严格的控制要求，但是，行政执法中的“钓鱼”却是引诱守法公民“违法”，并把所设之套作为定性的证据。

这种取证的方式本身就是违法的。

从动机上来看，行政执法机构的违法执法有两种情况：一种是为了遏制部分违法行为的泛滥趋势而采取的过激方式；另一种是为了某种利益而进行的理性选择。

第一种在一定程度上可以理解，但很遗憾，目前各地所暴露出的违法执法行为，基本上属于第二种类型，即执法者清楚地知道自己在做与自己的利益有关并可能为此进行相应的理性策划。

（三）破坏法治秩序
法治秩序的建立，不是一朝一夕的事，在建立法治秩序的过程中，执法者的行为备受公众关注，也最有可能影响公众的法治观念。

执法者严格、公正的执法行为，所树立起的不仅是执法者的权威和形象，更是法律的权威和形象。

当一个执法部门为了私利而“执法”时，特别是引诱守法者“违法”时，社会对法律就会产生强烈的质疑。

而执法者所影响的也不仅仅是这一部门的形象，更影响了法律的形象，动摇了人们心中的法治观念和信心。

行政执法中的“钓鱼”行为，不但会让公众在守法与违法的困惑之中，模糊守法与违法之间的界限，更是对社会道德釜底抽薪般的打击。

当“钓鱼”成为常态，社会的信任危机也自然会加重，互助友爱的美德将在“钓鱼”中失去生存的土壤。

执法者的“钓鱼”，守法者固然是那条鱼，法律、道德也同样是那条鱼。

三、治理“钓鱼执法”的对策
利益驱动是公权力滥用的起因，缺乏制约和监督是公权力滥用的条件。

“钓鱼式执法”告诉我们，在执法过程中需要建立“执法监督”机制，要让社会公众在受到“钓鱼执法”、“暴力执法”和“沉默执法”的时候有申述的地方，有能管滥用公权力的机构。

然而，个案维权有可能局部讨回被放逐的公正，但撼动不了“钓鱼执法”被权力滥用的根。

要对“钓鱼执法”斩草除根，必须先从源头上遏制“执法经济”，并且严格限制公权力机关以各种方式在社会上“聘用”各种社会人员。

任何执法机关都没有任何理由像公司一样“按业绩提成”。

所以，我们不仅要用道德来解决公权力滥用的问题，更要用体制机制和法律来制约和监督公共权力滥用问题。

（一）行政执法必须依法行政，建设法治政府
合法行政、合理行政、程序正当是全面推进依法行政、建设法治政府的基本要求。

合法行政要求行政机关从事执法活动必须有合法依据，但查阅相关执法依据，我们无法找到“钓鱼”执法的合法依据，与这相反，我们看到的是“钓鱼执法”的违法依据。

同时，行政执法应当遵循公平、公正原则。

对普通违法行为进行查处时采用诱惑性行政执法存在违反比例原则的嫌疑。

在刑事诉讼过程中，诱惑性侦查的采取是非常谨慎的，它仅仅是一种补充性、特殊性的侦查手段，不能作为一种常规侦查手段，应用“钓鱼执法”取证以证明相对人违法的行为，多数属于轻微的违法。

这种轻微违法，其程度远不及刑事犯罪那么严重，因此，“钓鱼执法”存在违反比例原则的嫌疑，不符合行政合理性原则。

此外，“钓鱼执法”往往立案、调查、处理一气呵成，并且往往是由同一批执法人员来实施，与行政法的正当程序要求有较大出入。

综上所述，在全面建设法治政府的今天，行政执法必须以依法行政为基础，做到合法行政、合理行政，程序正当。

（二）行政执法要与经济分离，维护公共行政的精神
透过现象看本质，“钓鱼执法”事件究其根本是“以罚代管”的行政管理思维以及派生出的对金钱的追逐，导致把管理对象当作取款的机器。

执法观是公务员队伍建设必须首先解决的问题，尤其是由于当前基层行政机关经费困难，以追赃返还来弥补经费不足的情况下，如果执法指导思想不正确，就容易导致利益驱动，为钱办事，就容易导致执法目的本末倒置，就容易导致执法观的扭曲，从而损害群众利益、损害行政机关的形象、损害公共精神。

（三）行政执法要诚实守信，构建诚信政府
从道德层面上探讨，对犯罪嫌疑人，尤其是严重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺骗性的侦查手段尚未逾越被普遍认可的国家机关的道德责任界限，因此具有一定的法律容许性。

这是由犯罪行为对社会的危害性与使用欺骗性侦查手段的负面影响两者之间相权衡而作出的价值和政策选择，就“钓鱼”执法来看，执法的对象仅仅是行政违法嫌疑人，行政违法的社会危害性与犯罪的社会危害性有质的区别，对行政违法嫌疑人采用诱惑性调查手段超过了被
普遍认可的国家机关的道德责任界限，损害了政府诚实守信的形象，其造成的负面影响要远远超出其带来的一丁点效益。

因此，在日常行政管理、行政执法过程中，一定要遵循诚实守信原则，构建诚信政府。

（四）建立健全监督机构，确保执法权正确行使
权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败，依靠监督才能防止腐败，预防和治理执法、司法不公问题，同样必须健全监督机制，增强监督实效。

有效的监督是树立正确执法观的良药，必须以刮骨疗毒的勇气，克服和纠正监督缺位、错位、不到位的问题。

基层公务人员作为行政执法者，要勇于接受监督，在自觉接受外部监督的同时，切实加强内部监督和制约。

综上所述，在社会急剧转型的今天，我们不相信扭曲了权力性质的“钓鱼执法”怪象只是存在于上海等个别地区，也不相信这只是在交通领域才有，但我们相信，一个被置于有效监督之下、受约束的公权力一定不会蜕变为“私器”。

“断指证清白”表象指涉的是抗争不公执法的个人事件，但其掩盖的现实却是在监督真空中失范的权力对公民权利的漠视。

从理论上讲，执法者手中的权力是一把双刃剑，一旦不以事实为依据、以法律为准绳，缺乏有效的监督和制约，就会面临被“私化”的危险，很容易沦落为少数部门乃至个人的“私器”，走向背离社会和公众利益的反面。

因此，行政执法必须遵守法治的原则。

只有依法规范权力，建立诚信政府，才是现代社会的长治之策。

（作者系武警北京指挥学院教师、北京大学政府管理学院访问学者）（责任编辑崔光胜）。