法的价值论

第九讲法律价值论思考案例：2007年11月21下午4时左右，临产孕妇李丽云因感冒，被以夫妻名义与之长期同居的胎儿父亲肖志军送到北京市朝阳医院京西分院。

肖、李当时带了不足100元，坚持声称只看感冒，但医院发现，李丽云的病情是感冒引起肺炎，并危及到本人和胎儿生命，必须进行剖腹产手术。

鉴于病情危急，医方决定让李免费入院治疗，并做好了剖腹产的一切手术准备。

在医方一再告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡的严重后果之后，肖志军仍拒绝，并在手术同意书上签下了“拒绝剖腹产手术生孩子，后果自负”。

由于《医疗机构管理条例》第33条明确规定“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须．．征得患者同意，并．应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

”因此，不取得肖志军同意不能进行手术。

医方紧急调来已下班的神经科主任，认定肖精神正常；又请警方110紧急调查孕妇户籍，试图联系她的其他家人；医方还紧急报告北京市卫生系统各级领导，试图破例，终因相关法律的明确规定，不能手术。

近30名医生、护士以各种方式抢救3个小时后无效，李丽云死亡。

该事件引发了媒体和网民的广泛关注和激烈争论。

（1）对本案的讨论，可能涉及到哪些价值判断？（2）不同价值之间存在着怎样的冲突之处？关于法的价值的讨论，是法理学中重要的组成部分，代表着对于应然理想的追求和对于实然状态的评判。

而多元的价值既统一于法律之中，也存在着相互间的冲突之处。

对于法的价值的学习，主要是形成开阔的视野，能够全面的理解法的价值并指引对现实问题的思考和评判，而不导致单一的认识。

一、什么是法的价值1、价值判断与事实判断价值判断——应然事实判断——实然对事实的理解会影响到价值判断的形成，但价值判断同样会影响对于事实的描述，尤其是在社会与社会科学领域，事实并不像自然那样容易确定，因此，价值判断总是多元的，各自选取有利于自己的事实描述。

2、法的价值作为对法律的价值判断，反映着持有这一立场的群体对于法律“应当是什么”的基本态度，并以这种态度对于“事实是什么”的法律进行评判。

而这种基本态度的形成，来自于这些群体在自身利益影响下形成的对事实的认知。

目的价值（外在价值）：某些关于“应当是什么”的基本态度强调法应当对外发挥什么作用形式价值（内在价值）：某些关于“应当是什么”的基本态度强调法自身应当具备什么内在性质二、法有什么价值1、法的价值是一个体系（参见教材251-254）2、秩序与自由（1）秩序秩序：人类行为在个体上可重复、可预期、相互之间可协调，能够发现内在规律。

人类对于秩序的需求是根本性、与生俱来的。

平静能够降低神经系统的能量损耗，因而是人类追求的生活常态，而秩序是人们可以平静生活的重要依据。

法律秩序vs没有法律的秩序：人类对于秩序的需求，使得秩序成为法律的重要价值，不能形成秩序的法律没有价值的。

法律是形成秩序的重要手段，明确人的预期、要求人始终如一的重复符合秩序的行为、解决相互之间的纠纷。

但是，法律是形成秩序的重要手段，不代表法律一定能形成秩序，也不意味着只有法律才能形成秩序。

秩序是所有人的需求，但是从不同利益基础出发，对于秩序的具体表现形式会有不同的立场，也可以说，不同的人需要不同的秩序。

认为法律提供的秩序不符合其需要的人，会寻找其它的秩序。

例如其它社会规范也会形成秩序，私力救济在某些情况下是非常有效的维护秩序的手段。

重视法律的秩序价值，但不能陷入法律万能论。

（2）自由自由：不受约束和支配而行动。

自由是一种社会状态，在人与人的相互关系中得到表现。

积极自由与消极自由：“去做……”的自由和“免于……”的自由以法律实现自由：可能性、原则与方式（参见教材265-268页）法律自由价值的实现，其中最关键的问题是划定边界，解决自由的相互冲突，这其中没有绝对的标准，在各个时代、各种社会条件下是动态的，对于各个群体来说也有不同认知，最终往往还是需要政治决断。

（3）秩序与自由的对立统一秩序与自由是一对具有代表性的矛盾，对于秩序的强化必然意味着自由受到制约，法律通常需要在偏重秩序还是偏重自由方面做出权衡。

但两者并非不能并存。

以法律实现自由，关键在于人们可以根据现有的法律自由地计划未来。

即使法律本身可能对于自由仍然颇多限制，但只要不是朝令夕改，我们都可以据以安排未来的生活，而这样的生活比起在提供了更多自由但却变动不居的法律之下的生活，反倒是要更为自由。

因此，自由和秩序得以统一。

从另一方面来说，法律对于自由的实现意味着人与人之间的相互边界被划定，这本身也是秩序的体现。

3、效率与平等（1）效率（参见教材268-271页）（2）平等平等作为一个复杂的概念，同“公正”、“公平”等概念常常混同使用，简单来说，其意味着在资源或机会的配置或再分配等方面对于同等的情况给予同等对待。

从最抽象的意义而言，将所有人视为无差别的个体，给予完全一致的同等对待。

但在实际状态中，平等不否定合理的差别对待。

根据具体情况，或是在资源上平均分配，或是在机会上同等开放，或是以不同等的机会或资源再分配来对现状进行矫正。

（3）效率与平等的对立统一平等要求的同等对待，意味着某些资源和机会将会平均的分配而不是集中于某些更有效率的配置状态，因而会和效率产生矛盾和冲突。

但这种冲突仍然不是绝对的，平等的实现更有助于避免社会交往中的背叛、促进社会合作的形成，而合作能够推动效率的实现。

同时，有效率的资源配置往往本身就需要机会能够充分平等的开放，才能更有激励。

4、正义正义是一个根本的价值，也是最为多元和复杂的价值。

法律对于其它价值的追求都可以说是正义的一个组成部分，是正义的某一面。

当以正义作为对于法律的价值评判标准时，最根本的是对于法律的正当性的评判和信仰。

而这一性质也决定了对于正义的讨论存在着不同的立场，受到利益、认知能力、权力多方面影响。

三、法的价值如何实现：以平等为例法律所追求的价值，一定要在具体的语境中得到实现，而不是抽象的思辨。

而法律与国家的紧密结合，更决定了讨论法的价值的具体语境是国家之中而不能脱离国家空谈普世价值。

以平等这一价值为例，我们可以具体展现其中的逻辑。

1、讨论平等的前提无论是讨论平等还是不平等，前提都在于一定的信息。

只有获得了某一信息作为参照系，才可能对人的生存状态进行比较，然后得出结论。

在人处于孤独的状态时，没有和他人的信息交流，也就无所谓差异的比较，更无所谓平等。

只有当人们在相互的信息交流中建构起了一种被普遍接受的观念，而又可以基于信息交流检验这一观念在每个人生活中的实现时，比较才变得有意义起来，人们也会基于这种比较而产生对自己生存状态的判断和进一步的追求。

对平等或是不平等的考察，依赖于具体的信息。

而这些信息总是从一定的具体社会生活中生产出来的，这一具体的社会生活是科技水平、生产能力、社会制度、文化观念等复杂因素共同构建的。

从信息这个视角来看，当某一信息尚未在全社会范围内被生产出来，其所有能够制造的可能差异就被抹去了，在这一点上所有的人就成为抽象的人，是完全平等的；而当某一信息的差异被关注，基于这一信息就对人做出了区分，人们变得具体起来，有着强弱之别。

平等的相对性取决于信息，而信息是在具体的社会生活中生产出来并得到交流的，平等问题确实在不同的时间和空间所构成的语境中有着不同的表达。

而对于法律平等而言，这个空间就是国家，一个国家所处的具体历史时期也就是其所处的时空语境的结合。

2、国家中的法律平等平等与信息有着密切的关联，这对国家提出了挑战。

信息的大量增加，才能够取得生产的发展、社会的进步，而这又恰恰使得社会中会有更多不平等被发现出来，从而可能分裂并且形成冲突，但国家又不可能因此不追求发展，止步于那种人与人之间没有多少差异的信息简单的原始状态。

因此，国家必须通过某种手段来在新的形势下加强社会合作。

法律是其中的一个重要手段。

因为法律乃是一种以国家暴力作为后盾的统一规则，能够明确而又稳定的规定人们合作与背叛的收益值。

仍然举侵害与复仇这样一个简化的例子，在国家垄断暴力手段的基础上，明确的告知各个群体“刑法面前人人平等”，也就是国家会针对严重的背叛行为采取同等的报复措施，而不会给予区别对待。

这就意味着虽然个人不再拥有复仇的权利，但国家能够替他实施报复行动，人与人之间仍然在报复的能力上是平等的，背叛的收益减少了，“一报还一报”的善意策略也就继续有了用武之地。

那么，在这一点上，人体力的强弱这样一个信息的意义就被大大削弱了。

从实用主义的视角来看，弱势群体保护的紧迫性较之个体之间的平等更为突出一些。

首先因为群体行动影响到的范围更大，群体策略也比个体策略执行的更坚决，从而使得机会主义的群体策略有着更大的负外部性。

其次，群体较之个体更容易形成冲突。

构建起一个敌人常常是一个群体自我团结的重要手段，通过接受甚至主动挑起与外部群体的冲突，群体的凝聚力会得到加强，增强内部的合作。

因此，群体之间的冲突对于国家安全与发展是更大的威胁，那么，国家就要更多通过法律力图维护群体间的平等，将之放在优先于个体的位置上。

3、法律平等与国家发展：一个个案的解读二战之后，美国开始了一场新的社会变革，其中表现出了很强的追求平等的特征。

1954年的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）是其起点，在这一案件的判决中，首席大法官沃伦断言：“…隔离但平等‟的原则在公共教育领域没有市场”，推翻了中小学公立教育的种族隔离制度。

布朗案针对的是教育问题，追求的是让黑人能够获得与白人平等的教育机会和资源。

从现实生活中的隔离的学校体系中，人们很容易看到白人学校教育出来的人在文化水平上取得了优势。

但是，如果我们认为这种差别会构成黑人的自卑感和白人的歧视的话，事实上是我们预设了一个前提，那就是文化水平越高就是越优越的。

但这并不是先天的，而是我们后天建构起来的一种观念。

用文化水平上的差别来考察白人与黑人之间的不平等，事实上已经是用一种白人建构起来的预设前提来分析这个问题。

如果关于优劣差别的建构改变的话，所谓自卑感和歧视也就被改变了。

在这里平等的含义是要让黑人受到和白人一样的教育，而不是让白人受到和黑人一样的教育。

但是，这还是因为我们处在这样一个现代社会之中，这个社会更需要的掌握了那些对现代化生产有用的知识和技能的人，不掌握这些知识和技能的人则对于这个社会来说没有用，因而无法得到更好的待遇。

正是从这样一个角度出发，法律关心的是怎样的知识和怎样的人对于国家“有用”，因而要设法抹平在这一点上的信息造成的不平等，而不是别的方面的不平等。

而在区分法律上要实现平等的不同群体时，关心的也是这个群体对于国家的影响。