第51讲_代偿取回权、在途标的物的取回权、所有权保留买卖合同中的取回权、破产抵销权的一般规定、禁止情形
2023年注册会计师《经济法》 第08讲 企业破产法律制度
本章考情分析本章考情分析 在最近几年的考试中，本章的平均分值为11分，本章学习应该注重对制度的理解与运用，命题特点具有也可以与公司法相结合的趋势。
在学习中应当清楚整个破产程序，重点关注破产受理、破产财产、破产债权申报、重整与破产清算程序。
本章考情分析考点内容学习要点年度分布破产原因与破产案件的受理□破产原因□破产申请□破产申请受理的效力（尚未履行完毕的合同、个别清偿等）2022、2016、2015破产管理人□管理人的资格和指定□管理人的职责□管理人的报酬2012、2014、2013破产费用和共益债务□界定与清偿2014债务人财产管理人的追回权□股东未缴足的资本金□董监高的非正常收入□管理人行使撤销权追回的财产□可撤销的个别清偿2022、2012、2013他人的取回权□无权处分“占有的他人财产”的处理□代偿取回权□在途标的物的取回权□基于所有权保留买卖协议的取回权抵销权□禁止抵销的情形破产债权□债权申报期限□债权申报要求□破产债权申报的特别规定（保证）□债权人会议的职权与决议、债权人委员会的职权2022、2021年、2018、2017、2013、2012重整制度与和解□重整程序与期间□重整计划的制定与执行□重整计划草案的表决与批准□和解制度2019清算程序□清偿顺序□别除权2022、2014、2012总 则 考点考点1-破产申请与受理★★★ 一、破产原因一、破产原因（一）含义破产原因（破产界限）是指债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
（二）两种情形1.不能清偿到期债务＋资不抵债主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债情况通过对相关证据的形式审查即可判断的案件。
2.不能清偿到期债务＋明显缺乏清偿能力主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债状况通过形式审查不易判断的案件。
【提示1】相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院应不予支持。
法律认定的特殊取回权
法律认定的特殊取回权法律认定的特殊取回权1、在途货物的取回权。
依照现行破产法第三十九条之规定，法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物，因而，该条规定对于在途货物的取回权作了要件式的限制，基本内涵为：法律认定的特殊取回权是什么(1)须由出卖人已实际将标的物托或发出;(2)标的物处于在途状态，即出卖人已发出标的物，而买受人未收到标的物，处于一种控制与占有的“真空”状态，在途既包括处于运输状态，也包括暂处于承运人的保管状态;(3)买受人未支付全部价款;(4)发出时间为法院受理破产申请前，而收到时间应为受理之后。
但是，该条规定了一项除外条件，即管理人可以支付全部价款，要求交付货物，以合同的完全履行来对抗出卖人的取回权，以保障债务人财产利益的最大化。
与此相类似的规定还有如《合同法》308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，也作了相当于取回权的规定。
2、保留所有权的买卖合同中的取回权。
对于保留所有权的买卖合同，由于依照《合同法》第134条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人，因而，在买受人未付清全部价款的情况下，出卖人可依照合同约定依所有权得以行使取回权，但是现行破产法未对此明确进一步界定，在管理人同意支付剩余价款的情况下，也应允许管理人占有并取得标的物的所有权：一则有利于保障买卖合同设立目的和交易的安全性;二则可以防止部分出卖人借机损害债务人的利益，同时可保证破产财产效益的最大化。
3、取回权行使的转化问题(1)对于在途货物灭失后的取回权问题。
依照《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的标的物，除当事人另有约定的以外，毁损的风险自合同成立时起由买受人承担，因而在以在途货物为标的物的情况下，当货物毁损时，取回权也自行消灭，只能依破产程序申报债权解决。
第51讲_代偿取回权、在途标的物的取回权、所有权保留买卖合同中的取回权、破产抵销权的一般规定、禁止情形
第六单元取回权考点03：代偿取回权（★★）（P326）1.可以行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
2.不能行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。
（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
表8－5 他人财产毁损、灭失后的处理保险金、赔偿金尚未交付代偿取回权已经交付受理前普通破产债权受理后共益债务代偿物尚未交付代偿取回权已经交付能够区分代偿取回权不能区分受理前普通破产债权受理后共益债务考点04：在途标的物的取回权（★★★）（P326）1.人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
（2012年案例分析题、2014年案例分析题）2.出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。
出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。
【例题·单选题】人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未支付价款。
第51讲_代偿取回权、在途标的物的取回权、所有权保留买卖合同中的取回权、破产抵销权的一般规定
：代偿取回权（★★）（P326）年案例分析题）传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。
管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。
根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
（2009年）A.乙公司有权取回该批货物B.乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权C.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款D.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保【答案】A考点05：所有权保留买卖合同中的取回权（★★★）（P327）1.出卖人破产＋继续履行合同（1）出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原合同的约定支付价款或者履行其他义务。
（2）买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。
但是，买受人已经支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。
（3）因上述原因出卖人未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
2.出卖人破产＋解除合同（1）出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。
买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。
（2）买受人依法履行合同义务并将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。
但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。
3.买受人破产＋继续履行合同（1）买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。
《企业破产法司法解释(二)》解读__j.
《破产法司解二》解读四、细化了可撤销的提前清偿行为根据《企业破产法》第31条的规定，人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：……（4）对未到期的债务提前清偿的；……如果该债务在破产申请受理前已经到期的，原则上管理人无权撤销，但清偿行为发生在人民法院受理破产申请前6个月内，清偿时债务人已经不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的（破产原因），管理人仍有权撤销。
【案例】2012年3月20日，A公司向自然人王某借款200万元，约定借款期限为6个月，9月20日还清借款本息。
同年7月14日，A公司向王某提前清偿了该借款。
2012年10月10日，人民法院受理了债权人对A公司提出的破产申请。
经查，A公司于2011年年底即已具备破产原因。
【解析】王某的债权的确在破产申请受理前到期，但A公司向王某提前还款时已经发生破产原因，且提前清偿行为发生于法院受理破产申请前6个月以内，属于可撤销的个别清偿行为，管理人仍有权撤销。
五、明确了个别清偿中撤销权行使的限制和例外根据《企业破产法》第32条的规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。
但个别清偿使债务人财产受益的除外。
《司法解释（二）》第14-16条规定了人民法院受理破产申请前6个月内，不得撤销的个别清偿行为：1．债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持，但债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外。
2．债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持，但债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。
3．债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人请求撤销的，人民法院不予支持：（1）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（2）债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的；（3）使债务人财产受益的其他个别清偿。
2024年注册会计师《经济法》企业破产法律制度专题案例分析训练题4
2024年注册会计师《经济法》企业破产法律制度专题案例分析训练题4企业破产法律制度案例分析题1、2017年9月以来，债务人A公司出现不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力的情形。
同年10月23日，债权人B公司向人民法院提出对A公司进行破产清算的申请。
A公司向人民法院提出异议，认为所欠B公司债务有C公司提供的连带保证担保，且C公司有能力承担保证责任，因此人民法院不应受理破产申请。
2017年11月2日，人民法院裁定受理A公司破产案件。
在选择管理人时，D会计师事务所和E律师事务所参与投标，其中D会计师事务所曾于2013年1月至2014年10月担任A公司的财务顾问，E律师事务所曾于2014年度担任B公司的法律顾问。
清理债务人财产时，管理人发现，A公司自2017年9月起存在普遍拖欠职工工资的情形。
截至2017年年底，A公司董事仍正常领取工资，但未领取2017年度的绩效奖金。
确定破产债权时，管理人对A公司所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，以及应当列入职工个人账户的基本养老和医疗保险费用等列出清单，进行公示。
A公司职工对清单记载的所欠基本养老保险等费用提出异议，要求管理人予以更正。
但管理人既未更正，也未作出合理的解释和说明。
破产宣告前，由于A公司的一项土地使用权市场价值大幅上升，公司资产价值整体超过负债总数，因此A公司请求人民法院裁定驳回破产申请。
要求：根据上述内容，分别回答下列问题：（1）A公司对破产申请提出的异议是否成立？并说明理由。
正确答案：A公司的异议不成立。
根据规定，相关当事人以对债务人的债务负有连带责任的人未丧失清偿能力为由，主张债务人不具备破产原因的，人民法院不予支持。
（2）D会计师事务所和E律师事务所，谁不得担任本案的破产管理人？并说明理由。
正确答案：E律师事务所不得担任破产管理人。
根据规定，现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问的，不得担任债务人破产案件的管理人。
第六单元 取回权
第六单元取回权【考点3】代偿取回权（P293）1.可以行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物“尚未交付”给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
2.不能行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金“已经交付”给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为“普通破产债权”清偿。
（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为“共益债务”清偿。
3.管理人难辞其咎管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失“不当转让”他人财产或者造成他人财产“毁损、灭失”，导致他人损害产生的债务作为“共益债务”，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，“权利人”向管理人或者相关人员主张承担“补充赔偿责任”的，人民法院应予支持。
【相关链接】权利人的财产在破产申请受理前被非法转让，在破产程序中未能获得足额清偿的，权利人有权以债务人的“董事、高级管理人员”侵害其权利为由提起诉讼，主张相关人员承担相应的赔偿责任。
【考点4】出卖人取回权（P294）（2009年单选题、2012年案例分析题、2014年案例分析题）1.《企业破产法》第39条的规定人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
【例题·单选题】人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未支付价款。
代偿取回权
取回权制度
◆ 取回权的含义 取回权，是指财产权利人享有的可以通过管理人取回不属于债务人财 产的权利。由于破产管理人是以概括的方式接受债务人在破产申请受理时 的财产，而此时债务人所占有的财产未必属于债务人所有，故该财产的权 利人可以通过管理人行使取回权，以取回该财产。
◆ 一般取回权 一般取回权，是指对于在破产宣告前为债务人占有，在破产宣告后被破 产管理人依法接收的但不属于债务人的财产，权利人可以通过管理人取回该 财产的权利。 ◆ 特别取回权 特别取回权，是指法院在受理破产申请时，标的物尚未被管理人所实际 控制的，权利人依法取回相应财产的权利。特别取回权主要发生在双方有买 卖关系的场合。 ◆ 代偿取回权 代偿取回权，是指作为取回权的标的物如果在破产宣告前已由破产人转 让于他人或在破产宣告后由管理人转让给他人时，取回权人所享有的取回权。 我国《破产企业法》没有规定代偿取回权。
end
我国新破产法之取回权制度解析
我国新破产法之取回权制度解析作者：费煊来源：《法制与社会》2009年第17期摘要我国新破产法已经建立了取回权制度,但还不够完整,缺少行纪取回权与代偿取回权制度。
新法颁布前的司法解释对取回权的规定也有缺陷,对有关财产权利人的保护不够充分。
最高法院应根据新法重新颁布司法解释,对现行司法解释的缺陷进行修正。
关键词取回权一般取回权行纪取回权代偿取回权中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-053-02取回权是破产法中特有的概念,意指在破产程序中,对于不属于债务人的财产,其权利人享有的取回该财产的权利。
取回权的权利人通常是该财产的所有权人,特定情况下也可以包括其他物权人,如对该财产享有经营管理权的国有企业。
我国现行《企业破产法》(以下简称新破产法)第38条规定:“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。
但是,本法另有规定的除外。
”这一条就是新破产法关于取回权的一般规定。
另外,新破产法第39条与76也规定了取回权问题。
这三个条款基本构成了我国现行破产取回权制度。
本文试图对我国破产取回权制度进行分析与评价。
一、取回权的种类根据取回权成立的法律依据不同,可以将取回权分为一般取回权与特殊取回权。
适用破产法中的概括性规定的取回权为一般取回权,适用破产法中的特别规定的为特殊取回权。
(一)一般取回权一般取回权的基础来源于民法规定的物上返还请求权,是一种民事实体法上的请求权。
民法上的物上返还请求权,是权利人基于其所有或者占有物的事实以及法律上的原因,请求无权占有人返还其所有物或者占有物,以恢复其所有或者占有状态的权利。
我国新破产法第38条规定的“人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。
”就是关于一般取回权的规定。
《德国破产法》第47条也作了类似规定:“基于物上权利或人身权利可以主张一个标的不属于破产财产的人,非为破产债权人。
企业破产法中的取回权流程
企业破产法中的取回权流程下载温馨提示：该文档是我店铺精心编制而成，希望大家下载以后，能够帮助大家解决实际的问题。
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破产清算取回权的行使的内容
破产清算取回权的⾏使的内容近年来关于企业破产引起的法律纠纷越来越多，掌握相关的法律知识显得尤为重要。
企业⼀旦破产就会进⼊破产清算程序，⽽这⼜涉及到破产清算取回权的概念，那么破产清算取回权的⾏使的内容是什么呢?店铺⼩编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。
⼀、破产清算取回权的⾏使的内容在破产程序中，取回权表现形式主要包括以下⼏⽅⾯：(⼀)权利⼈对债务⼈占有的不属于债务⼈的财产向管理⼈⾏使的取回权在法院受理破产申请后、宣告企业破产前，进⼊破产清算程序的企业均称为债务⼈，不称为破产企业;宣告企业破产后，被清算企业称为破产⼈(破产企业)，但有时也通称债务⼈。
债务⼈在清算前占有的产权不属于⾃⼰的财产，在进⼊破产程序后，应依据《企业破产法》的规定与债务⼈⾃有财产⼀并移交给债务⼈的管理⼈。
因此，此时权利⼈⾏使取回权，只能向管理⼈⾏使。
(⼆)买卖合同约定标的物所有权保留破产时引发的取回权本处的所有权保留，是指买卖双⽅约定买受⼈付清价款(或履⾏完毕其他义务，下同)之前，标的物所有权仍属出卖⼈。
存在这种情况应属于买卖合同还在履⾏过程中但标的物已交付给买受⼈占有。
因为如果合同条款已全部履⾏完毕，则不存在所有权保留问题，或者标的物尚未交付，则不存在取回权的问题。
但是，与其他类别取回权的情况不同，破产程序中的所有权保留的取回权是双向的，因为可能是买受⼈破产，也可能是出卖⼈破产，如此取回权如何⾏使?则显得⽐较复杂。
(三)其他情况下取回权的⾏使其他情况下取回权的⾏使，主要指出卖⼈对向已进⼊破产程序的买受⼈取回发运途中的财产，以及债务⼈的管理⼈通过⾏使取回权取回属于债务⼈所有但被他⼈占有的财产。
破产程序中，与取回权相近的概念是追回权。
此处所谓的追回权，是指因为债务⼈或其他⼈⾏为不当导致债务⼈财产遭受损害，包括被不法占有，法律赋予管理⼈依法追回有关财产的权利。
追回权与取回权⽐较：(1)追回权⾏使的前提是有关⼈员⾏为不当⽽⾄债务⼈财产遭到损害，取回权⾏使则不考虑有关⼈员⾏为是否适当或债务⼈的财产是否受到损害，⽽是由于债务⼈破产出现某种特定情况时，债务⼈或其他权利⼈依据法律规定可以⾏使取回财产的权利;(2)追回权的权利是单向的，只能由债务⼈的管理⼈向相对⼈⾏使;取回权的权利是双向的，既可以由权利⼈向代表债务⼈的管理⼈⾏使，也可以由管理⼈向相对⼈⾏使。
论破产程序中的取回权行使
论破产程序中的取回权行使西北政法大学法律硕士教育学院破产程序进入实质阶段的标志是破产宣告。
破产程序宣告的含义在于保全破产人占有的财产，破产裁定时，不管破产人占有的财产，是属于债权人一方还是债务人一方，全部转移给破产管理人管理支配，任何人未经破产管理人许可都不能将破产企业占有财产加以处分。
但是为了保全债权人的共同利益，破产管理人在接管破产财产时，将破产方占有的财产概括的共同接管，其中就有可能存在所有权权属不明的财产或原本不属于破产财产的他人财产。
由此可见，破产取回权制度首先是一种可以帮助财产权利人实现财产的权利，其次可以帮助破产管理人纠正占有他人不应参与分配财产的情形。
一、一般取回权的基础权利1.所有权所有权是取回权最普遍的基础权利。
在实际破产情况中，常见的有承揽合同中定作人取回定作物、运输合同中托运人取回托运物、租赁合同中承租人破产时，出租人收回出租物等。
但随着经济日益发达，各种结算方式也日益普遍，所有权保留这种方式出现的频率越来越高。
但是在所有权保留这一制度中，各方对所有权性质的意见并不统一。
笔者认为所有权保留的停止要件是受让人义务的履行作为，受让人义务是否履行决定了所有权是否发生变动。
在买受方尚未支付全部价款或履行合同约定的义务时而破产，所有权仍属于出卖方。
所以出卖方以所有权人的身份对标的物主张取回，该权利主张成立。
同样当出卖方破产时，买受方因已经支付给出卖方的价款对标的物享有留置权，以担保其支付的价款。
2.担保物权、用益物权质权。
质权是债权人就其所占有的债务人或第三人为担保债务履行而移交的财产于债务人不履行到期债务时能够优先受偿的权利。
质权以其所担保的债权为存在理由，因此当被担保的债权因履行、抵消、撤销等多种原因消灭时，质权亦随之消灭，质权人应将质物返还给出质人。
若质权人破产时属于债权消灭后质物返还前，出质人享有取回权。
留置权。
留置权是担保物权中的基础权利，但在下述情况下，也能成为取回权的基础权利：①留置权成立时，在留置权人返还留置物前开始破产程序时，债务人已经履行的债务或经催告后履行的债务，权利人可对破产管理人主张取回权；②债务人暂时没有完全履行债务，但已提供相应的担保，使留置权消灭，但在留置权人返还留置物前破产的，物的所有者有权主张取回留置物；③留置权不成立时，被留置物的所有人享有被留置物的取回权。
所有权保留买卖中的取回权
初探所有权保留买卖中的出卖人取回权朱琳 121130928 1222班摘要：所有权保留是出卖人附条件转移所有权以期获得价金的手段，是一种特殊型的所有权担保。
出卖人的取回权是出卖人依所有权保留在买受人违约或违背善良管理人义务侵害出卖人债权时行使的取回标的物的权利，是一种可以约定行使条件的法定权利。
行使取回权不意味着解除合同，且需要受到善意取得制度、支付价款数额的限制。
为使取回权有效行使，可适当延伸所有权保留的范围、设计合理行使程序、参考构建登记对抗制度。
关键词：所有权保留取回权现代经济的核心是“信用”，出卖人因相信买受人有能力支付价款而转移标的物所有权于买受人，买受人因信赖出卖人有处分资格而期待获取标的物的所有权。
现代经济也讲求“效率”，在不妨碍出卖人获取价金的同时，有条件的允许买受人先行占有出卖物而为适当处分。
因此，所有权保留这一古老的交易模式得以存续并发展。
一、所有权保留（一）含义与种类《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
该条实际确定了标的物所有权移转与标的物自身交付相分离，以“法律规定或者当事人另有约定”为所有权保留提供可能。
所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人转移标的物的占有与对方当事人使其提前占有和使用标的物，但仍然保留对标的物的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条件时，才转移该财产所有权的一种法律制度。
1简单的所有权保留指符合《合同法》第134条规定的情形（当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人）。
延长的所有权保留可分为相互独立的再转让所有权保留和继续进行的再转让所有权保留。
前者指在买受人将标的物转卖给第三人后，第三人清偿其对买受人的债权后即可获得标的物所有权；后者指第三人还需保证原出卖人的价金债权也获清偿后才能取得标的物所有权。
浅论破产取回权
浅论破产取回权邓君鹏孙阳升摘要：为保障破产程序的效率，破产企业占有的全部财产概括的由管理人进行管理和处分，其管理和处分的财产部分不属于原破产企业，对其进行管理和处分就必然存在侵害真正权利人的权益的情形。
《破产法》规定一般取回权和出卖人取回权，代偿取回权等特别取回权，以在符合破产法规定情形时得行使取回权，实现实质性的公平。
【关键词】物上请求权破产取回权一般取回权特别取回权一、取回权的法理《中华人民共和国企业破产法》上的取回权一般分为一般取回权和特别取回权。
一般取回权是指在管理人接管的债务人财产中存在有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利[1]。
特别取回权由一般取回权演变过来，其构成要件，行使对象等均与一般取回权有所差别，学理上特别取回权分为出卖人取回权、行纪取回权、代偿取回权。
我国现行的《企业破产法》规定了一般取回权、出卖人取回权、代偿取回权等取回权，但没有规定行纪取回权。
笔者认为，行纪取回权和出卖人取回权基本无异，故没有必要规定行纪取回权，完全可以参照一般取回权及《合同法》、《物权法》的有关规定予以处理。
无论谈到一般取回权还是特别取回权，都无可必要的要澄清两个概念，即破产财团和破产管理人。
行文至此，此处主要关注破产财产的确认之上。
破产财产不是一个原本存在于非破产法律体系中的概念而是随着破产法的发展而发展起来的，破产程序在建立之初主要整合不能清偿所有债务人的财产，并尽可能用债务人的全部财产予以清偿，其范围就决定了债务人受清偿的程序。
现行《企业破产法》采取了破产财产的客体说。
破产财产不因为企业受到破产宣告就被转移至破产管理人名下或者单独成为独立的财团法人,故破产财产可分为破产财产、债务人占有的财产和债务人所有的财产。
根据《破产法》第13条：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人[2]”。
第30条规定：破产申请时受理时属于债务人的的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人的财产。
破产法第4章(2)
二、破产取回权
（一）取回权的概念和特点 取回权是指财产权利人不依破产程序，通过管理人取回不属于债务人的财产 的权利。 例如我国《企业破产法》第38条 取回权的权利基础：所有权或其他物权—物上返还请求权。 取回权是民法规定的物上返还请求权在破产程序中的体现，即实体法上所有 权权能的体现，而非破产法新创设的权利。
第三节 破产法上的权利（续）
我国破产法上的特别取回权
出卖人取回权
《企业破产法》第39条：“法院受理破产申请时，出卖人已将 买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未受到且未 付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是管 理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。” 司法解释（二）第39条..\法律法规\关于适用《中华人民共和 国企业破产法》若干问题的规定（二）（2013）.doc 司法解释（二）第29、32条..\法律法规\关于适用《中华人民 共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（2013）.doc
第三节 破产法上的权利（续）
（二）一般取回权与特别取回权 1.一般取回权 是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产 权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。 取回权的行使原则上应以标的物的存在为前提 原物不能取回时（原物毁损、灭失或被转让时）对权利人 的保护：
对转让价款、变价款、保险金、赔偿金、代偿物的取回权——代 偿取回权 无保险金、赔偿金、代偿物，或不足以弥补损失的部分：
代偿取回权
限于下列情形： 标的物毁损、灭失时取得保险金、赔偿金、代偿物，未交付 给债务人，或已交付债务人且能够与债务人财产相区分 对不易保管或不及时变现价值将严重贬损的标的物的变价款
买卖合同纠纷司法解释4
买卖合同纠纷司法解释(4)第二十九条【可得利益损失】买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。
第三十条【过错相抵】买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
第三十一条【损益相抵规则】买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
解读：可得利益损失的计算和认定，与举证责任分配密切相关。
最高法院曾于2009年发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，该指导意见对可得利益损失认定提出举证责任的分配规则，即违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益，以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。
为了保障可得利益损失认定规则的实务操作性，人民法院在根据《解释》认定可得利益损失时，应当结合上述指导意见的规定予以正确适用。
第三十二条【瑕疵担保责任免责的例外】合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。
第三十三条【明知瑕疵免责】买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。
六、所有权保留第三十四条【所有权保留不适不动产】买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。
解读：所有权保留制度不应适用于不动产。
首先，由于不动产买卖完成转移登记后所有权即发生变动，此时双方再通过约定进行所有权保留，明显违背法律规定。
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第六单元取回权考点03：代偿取回权（★★）（P326）1.可以行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。
2.不能行使代偿取回权的情形债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：（1）财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿。
（2）财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。
表8－5 他人财产毁损、灭失后的处理保险金、赔偿金尚未交付代偿取回权已经交付受理前普通破产债权受理后共益债务代偿物尚未交付代偿取回权已经交付能够区分代偿取回权不能区分受理前普通破产债权受理后共益债务考点04：在途标的物的取回权（★★★）（P326）1.人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。
但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。
（2012年案例分析题、2014年案例分析题）2.出卖人通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式，对在运途中标的物主张了取回权但未能实现，或者在货物未达管理人前已向管理人主张取回在运途中标的物，在买卖标的物到达管理人后，出卖人向管理人主张取回的，管理人应予准许。
出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。
【例题·单选题】人民法院受理债务人甲公司破产申请时，乙公司依照其与甲公司之间的买卖合同已向买受人甲公司发运了该合同项下的货物，但甲公司尚未支付价款。
乙公司得知甲公司破产申请被受理后，立即通过传真向甲公司的管理人要求取回在运途中的货物。
管理人收到乙公司传真后不久，即收到了乙公司发运的货物。
根据企业破产法律制度的规定，下列表述中，正确的是（）。
（2009年）A.乙公司有权取回该批货物B.乙公司无权取回该批货物，但可以就买卖合同价款向管理人申报债权C.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人立即支付全部价款D.管理人已取得该批货物的所有权，但乙公司有权要求管理人就价款支付提供担保【答案】A考点05：所有权保留买卖合同中的取回权（★★★）（P327）1.出卖人破产＋继续履行合同（1）出卖人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，买受人应当按照原合同的约定支付价款或者履行其他义务。
（2）买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法主张取回标的物的，人民法院应予支持。
但是，买受人已经支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。
（3）因上述原因出卖人未能取回标的物，出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
2.出卖人破产＋解除合同（1）出卖人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，并要求买受人向其交付买卖标的物的，人民法院应予支持。
买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的，人民法院不予支持。
（2）买受人依法履行合同义务并将买卖标的物交付出卖人管理人后，买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。
但是，买受人违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。
3.买受人破产＋继续履行合同（1）买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。
（2）买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持。
但是，买受人已支付标的物总价款75％以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。
（3）因上述原因未能取回标的物，出卖人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。
4.买受人破产＋解除合同（1）买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。
（2）出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。
取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。
第七单元破产抵销权考点01：破产抵销权的一般规定（★）（P327）1.破产抵销权的行使债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。
2.破产抵销的生效（1）管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。
（2）管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。
人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。
3.异议无效管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持：（1）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；（2）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；（3）双方互负债务标的物种类、品质不同。
【解释】破产抵销权，无论是否到期、无论标的物是否相同，均可抵销。
考点02：禁止抵销的情形（★★★）（P328）1.《企业破产法》第40条的规定（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。
（2007年案例分析题、2012年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题）（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。
（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。
2.股东的特定债务禁止抵销债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人的管理人提出异议的，人民法院应予支持：（1）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（2）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。
考点03：破产抵销权的特殊规定（★）（P329）1.担保权人的抵销《企业破产法》第40条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人的管理人以其抵销存在《企业破产法》第40条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。
但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。
2.危机期间的抵销破产申请受理前6个月内，债务人有《企业破产法》第2条第1款规定的情形，债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人清偿，其抵销的债权债务属于《企业破产法》第40条第（2）、（3）项规定的情形之一，管理人在破产申请受理之日起3个月内向人民法院提起诉讼，主张该抵销无效的，人民法院应予支持。
第八单元破产费用和共益债务考点01：破产费用和共益债务的界定（★★）（P330）1.破产费用人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
2.共益债务人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。
考点02：破产费用和共益债务的清偿（★）（P330）1.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
2.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
3.债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
4.在债权人或者债务人等提出破产清算申请时，人民法院即发现债务人财产可能不足以支付破产费用、无财产可供分配的，应当先受理破产案件，在对此情况审查确认后作出破产宣告，同时作出终结破产程序的裁定。
【例题·多选题】下列关于破产费用与共益债务清偿的表述中，符合《企业破产法》规定的有（）。
（2009年）A.破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿B.债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿共益债务C.债务人财产不足以清偿所有共益债务的，按照比例清偿D.债务人财产不足以清偿所有破产费用的，在按照比例清偿后，管理人应当提请人民法院终结破产程序【答案】ACD。