浅谈知识产权诉讼中陷阱取证的适用

浅谈知识产权诉讼中陷阱取证的适用

作者：钱敏发布时间：2008-11-28 10:27:02

民事诉讼“证据”，就是指能够证明民事案件真实情况的事实。它是人民法院在审判中认定事实的依据。在我国民事诉讼法律制度中，有关证据问题的规定主要是《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条至七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》），其余则散见于《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国蓍作权法》及其司法解释等法律规定中。作为民事诉讼证据的一个特殊组成部分，知识产权诉讼证据既有一般民事诉讼证据的共性，也有因其数量多、种类繁杂、专业技术性强而有自己的特殊性。引用最高人民法院民三庭庭长蒋志培的话来讲，证据是知识产权“诉讼的核心问题”。

当事人欲证明自己主张的事实，必先举证。在证据的调取方式中，源于刑事侦查手段的陷阱取证也逐步运用于民商事诉讼之中。虽然在立法上尚未作出明确的规定，但实务中不少案例的权利人运用陷阱取证获得的证据得到了法院的认可。2001年11月，北京市第一中级人民法院在北大方正等诉北京高术公司软件侵权案的一审判决书中首次使用了陷阱取证的概念。由此引发了司法界和理论界对陷阱取证在

民事诉讼中适用的热议。本文拟对陷阱取证在知识产权诉讼中适用问题进行探讨，以期有利于实践与理论的完善。

一、陷阱取证的概念

陷阱取证与侦查陷阱、警察圈套、陷阱抗辩密切相关，陷阱取证通常认为是一种刑事侦查手段，是指在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的侦查手段或方法。

陷阱取证有犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。

在我国，民事诉讼中证据收集权利的主体是当事人和法院。由于法院本身的特殊地位，一般是当事人自己完成取证。当难以取证时，当事人以设立陷阱的方式获取证据也就成为必然。这样就产生一个矛盾，一方面是法律规定的空缺，一方面是现实的具体需要与适用，其后果是司法得不到统一，“同案不同判”的现象层出不穷。

二、司法实践对陷阱取证的态度

在实践中，鉴于陷阱取证在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，美、英、法、德、日等国家均对机会提供型的陷阱取证从法律上予以肯定。联合国公约和部分地区性公约也对

此予以了确认。1988年12月29日通过的《联合国禁止非法贩运麻酵药品和精神药物公约》第11条规定了“控制下交付”的陷阱取证的侦查手段，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普通采用的缉毒方法。但从具体的立法情况来看，普遍承认的是机会提供型陷阱取证的正当性，而对犯意诱发型陷阱取证的正当性予以根本否定。其原因在于：首先，“犯意诱发型”陷阱取证利用人本性的弱点，通过引诱、欺诈、教唆、怂恿等方法，诱惑被引诱者思想中的恶念顿发，并做出违法行为，这种做法违背了法律对人性的要求。其次，“犯意诱发型”陷阱取证方式如果得到法律认可，允许采取尔虞我诈的方式使对方受到法律的制裁，这种方式必将成为被滥用的报复工具，造成社会秩序的严重紊乱，违背诚信原则。这显然与建立一个诚信的、安全的社会目的背道而驰。

我国民商事诉讼立法尚未对陷阱取证作明规定，但从司法实践来看，有一个明显的转变，即由认定为非法向认定合法、强调合法转向违法排除的趋势。

1995年3月6日，最高人民法院在“法得（1995）2号”中指出：“示经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这被认为是我国司法中第一个关于非法证据排除规则的规定。司法实践较普遍存在如银行、宾馆以及其他公关场所录像设备录制的视听资料作为证据证明当事人主张的事实，但这一解释对这些证据的证明力产生了较为不利的影响，并且

在法理上无法解释。为此，2002年4月1日施行的《若干规定》第68条作了如下规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该规定重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，即是否侵害了他人合法权益或者违反了法律禁止性规定。

最高人民法院颁布的，于2002年10月15日施行的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条作出了如下规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据，公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”这一规定为陷阱取证在知识产权诉讼中的适用提供了法律依据。

三、陷阱取证适用于知识产权诉讼的必要性与可行性

（一）必要性

相对于一般民事诉讼证据而言，知识产权诉讼中由于知识产品的无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点，进而导致知识产权诉讼中的证据有其自身的特殊性，主要呈现以下特点：

从物理上看，具有无形性和隐蔽性。知识产品及体现于其上的权利是无形的，这一特点使其与有形财产及人们对有形财产享有的权利区分开来，如对后者的侵犯往往是直接作用于有形物的本身，并表现为

具体物的非法占有、使用和处分，而对知识产品的侵犯表现出对无形物的利用，其直接作用的物体只是知识产品的介质，因此，其证据也具有无形性。正是由于知识产权的这一特点，也决定了知识产权诉讼中相应证据不易取得或不易充分取得。同时，由于侵犯知识产权的行为多发生在侵权人的办公场所或私人住所，侵权人很轻易地就能将证据予以转移或隐匿，证据具有较强的隐蔽性，权利人不采取秘密手段或其他手段，根本无法取证。

从内容上看，证据具有技术性。在知识产权诉讼中，由于侵权行为的对象往往是技术方案，因而其也表现为相应的技术方案，从而具有明显的技术性。这给当事人收集证据带来了较大的困难。

从时效上看，证据具有时间性。由于知识产品价值一般都具有一定的有效期，知识产权仅在法律规定的有效期内受法律保护。一旦超过这一期限，权利自行消灭，相关的知识产品自然成为社会共同财富。所以，对知识产品的侵犯构成侵权应当在其有效期这一界限内，否则，该证据即不具有证明力。

基于知识产权诉讼证据的特殊性，加上我国当事人取证能力较弱，调查取证的环境也不够透明与便利的实际，机会提供型陷阱取证成为目前法律框架下知识产权诉讼中较好的取证方法。

（二）可行性

从民法以及民事诉讼法的基本原则角度来讲，在知识产权诉讼中适用机会提供型陷阱取证有其现实意义：