民法中推定与视为规定的比较
民法典总则编解读之完全民事行为能力人
16周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的， 视为完 全民事行为能力人。“视为”属于推定，并且属于不可推翻的推定。本 条作如此规定，从理论层面来讲，是为了缓和自然人需达到法定成年年 龄后才能取得完全行为能力规定的僵硬性；从体系上看而言，是为了与 其他单行法规定保持一致。
劳动收入的内涵：劳动收入应当是固定的收入，如工资、 奖金，而非如 遗产继承、接受赠与等偶然、不确定的收入。 “主要生活来源” 一般是指未成年人依靠自己的劳动收入能够维持当地 群众的一般生活水平，不需要借助其他人经济上的资助。需要注意的是， 一般生活水平并非完全可量化、恒定的标准，其与地区经济发展水平、 发展程度有直接相关性，不同地区的一般生活水平标准也有重大差别。
关于民事行为能力划分，我国采取“三分法”，将自然人的民事能力分为 完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种情况，并依 此顺序依次规定。 完全民事行为能力人具有健全的辨识能力，可以独立进行民事活动； 限制民事行为能力人只能独立进行与其辨识能力相适应的民事活动； 无民事行为能力人应当由其法定代理人代理实施民事活动。
《劳动法》第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。 文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须遵守国 家有关规定，并保障其接受义务教育的权利。”该条文将16周岁作为常 规用人用工的年龄界分，本条规定则与此相协调。
此外，如此规定也充分关照生活实际。当个人能够独立参加工作、独立 生活，也就预示着其具备了作为完全民事行为能力人的心智水平和独立 的判断能力，能够独立参加各类民事活动。基于此，需要充分肯定其完 全民事行为能力。
在实践中，可以结合当地人力资源和社会保障局、统计局等部门公布的 城镇居民人均消费支出指标、人均可支配收入指标进行判断。考虑到16 周岁未成年人在实践中一般难以完全达到成年人的工作能力和收入水平， 因此在判断时，还需要综合工作地点、是否独立生活等内容进行考量， 以避免完全依照人均可支配收入为标准作出判断的僵硬性和不现实性。
关于《法国民法典》规定的准侵权行为辨析
关于《法国民法典》规定的准侵权行为辨析关键词: 法国民法准侵权行为内容提要: 我国一些学者认为《法国民法典》的侵权行为一般条款是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定。
这一评介存在明显错误。
实际上，第1383条才是《法国民法典》有关准侵权行为的一般规定。
《法国民法典》将契约与侵权行为作为债的发生依据，前者称“合意之债”或“契约之债”，后者称为“侵权之债”。
该法典将无因管理与不当得利看成是“准契约”，与侵权行为和准侵权行为一起，统称为“非因合意而发生的债”，自1804年以来始终如此。
[1]我国一些学者对《法国民法典》规定的侵权行为发表了很多评述，其中极具代表性的看法是:《法国民法典》“第1382条和1383条规定的是一般侵权行为，也就是侵权行为的一般条款……，而该法第1384条、1385条和1386条则是准侵权行为的内容”；[2]“《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382条，第1383条是对第1382条的补充，而第1384条是对准侵权行为的概括性规定，统管以下第1384条、第1385条和第1386条”。
[3]这一看法几乎成为我国民法学界的一个“共识”，有着广泛影响，然而它却是一个“错误的概括”，与法国学者及其法院判例的观点有很大差异。
在《法国民法典》里，侵权行为称为“délit”，基本意思是违法行为或不法行为。
在刑法方面，其中文译为“轻罪”，民法方面则译为“侵权行为”。
法国法院判决与法学教科书也常常使用“刑事违法行为”(délit pénal)与“民事违法行为”(délit civil)的概念。
“délit”(侵权行为)可做广义和狭义两种理解。
广义的侵权行为是指“故意或者非故意造成损害、引起行为人责任的不法行为”，统指狭义的侵权行为与准侵权行为，其中包括以推定过错为依据的侵权行为。
广义的侵权行为涵盖了《民法典》第1382条至第1386条规定的全部内容，《法国民法典》建立的侵权行为法体系仅有这5个法条。
刑法与民法的法律规则与原则对比
刑法与民法的法律规则与原则对比法律是社会运行的基石，它以法律规则和法律原则为指导，维护社会秩序和促进公平正义。
在法律体系中，刑法和民法是两个重要的组成部分。
刑法涉及犯罪行为与刑罚，民法则关注个体之间的权益关系。
本文将对刑法和民法的法律规则与原则进行对比分析，以探讨二者之间的异同点。
一、法律规则对比刑法的主要法律规则是指导刑事责任认定和刑罚适用的规定，主要包括犯罪构成要件、刑罚种类和刑罚幅度等。
而民法的法律规则则围绕人身权、财产权等民事关系展开，主要涉及合同、侵权、继承等方面的规定。
1. 犯罪构成要件 vs 民事权益规制在刑法中，犯罪构成要件是指导刑事责任认定的基本要素，一般包括主体、客体、行为、因果关系等要求。
而在民法中，重点规制的是民事权益的建立和保护，例如合同成立要件、侵权行为构成要素等。
2. 刑罚种类与刑罚幅度 vs 民事权益救济方式刑法对犯罪行为进行了各种不同类型的刑罚规定，如有期徒刑、拘役、罚金等，以便根据不同的犯罪形态来适用相应的刑罚。
刑罚的幅度也在法律中进行了明确规定。
相比之下，民法主要关注对民事权益的保护，强调救济方式的多样性，如返还、赔偿、修复等，为当事人提供了维护权益的不同途径。
二、法律原则对比法律原则是法律规则形成的基础，它们在指导法律适用和处理法律事务时起着重要的引导作用。
在刑法和民法中，存在着一些不同的法律原则。
1. 刑法原则刑法的原则主要包括法定原则、罪刑法定原则、疑罪从无原则等。
法定原则强调法律的规范性和明确性，要求犯罪与刑罚应有明确的法律依据。
罪刑法定原则则规定了犯罪和刑罚的法定性，即犯罪与刑罚的划定必须通过法律来界定。
疑罪从无原则则要求审判机关对被告人享有无罪推定的权利，要求确凿证据才能定罪。
2. 民法原则民法的原则主要包括平等自由原则、合同自由原则、责任原则等。
平等自由原则强调个体之间的平等地位和互相尊重的原则，保护个人权利和自由。
合同自由原则则强调个体之间在订立合同时的自由意思表示和平等协商。
《民法典》重要知识点梳理
《民法典》重要知识点梳理1.民法典被誉为“社会生活的百科全书”，是新中国成立以来第一部以“典”命名的法律。
2.之所以说“编纂”民法典，而不是“制定”民法典，是因为民法典中的绝大部分内容都在民事单行法中制定好了，民法典属于在已有法律基础上的重新编排，最终“诸法汇一典，一典废九法”。
3.《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，而在之前的《民法通则》，由于正处于改革开放的初级阶段，财产关系是放在人身关系前面的。
4.《民法典》没有像《民法通则》那样使用“公民”或“公民（自然人）”的表述，而是直接通篇使用了“自然人”的表述，这说明对于外国人、无国籍人，民法典也能发挥法律的调整作用。
5.关于侵犯肖像权的认定条件，以前法律规定需要以营利为目的，现在《民法典》第1019条不再有这个要求。
6.关于经济补偿金的适用范围，以前法律规定仅适用于选择分别财产制（也就是AA制）的夫妻，但现实中更普遍采用的为婚后所得共同制，现在《民法典》第1088条取消了分别财产制的前置条件，只要夫妻一方（不管男女）因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时就有权请求对方给予经济补偿。
7.《民法典》不再将“患有医学上认为不应当结婚的疾病“作为禁止结婚的情形。
8.关于保证方式的推定，以前《担保法》的规定有利于债权人，约定不明推定为连带保证，而现在《民法典》的规定有利于保证人，约定不明推定为一般保证。
9.关于保证期间，以前法律规定约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，现在《民法典》第692条变更为未约定或约定不明确的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
需要注意的是，保证期间不发生中止、中断和延长的效果，债权人为保障自己权益，最好一开始就对保证期间进行明确约定。
10.关于抵押不破租赁原则，以前《合同法》没有强调需在占有期间，现在中很常出现倒签租赁合同的情形，现在《民法典》第405条增加多了一个条件，强调要在实际占有期间才能发生这种抵押不破租赁的对抗力。
民法典重点条文裁判规则：关于过错责任和过错推定责任的相关裁判规则
关于过错责任和过错推定责任的相关裁判规则一、重点法条第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
二、类案裁判规则1.申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件——宜兴市建工建筑安装有限责任公司与张欣、张学山申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷案案例要旨：由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。
对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。
如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。
而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。
因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。
案号：（2018）最高法民申2027号审理法院：最高人民法院来源：《最高人民法院公报》2018年第9期（总第263期）2.网络直播平台未对受害人上传自拍高风险动作的视频进行审核，受害人在挑战高风险动作过程中死亡的，网络直播平台在其中起到一定的诱导作用的，应承担相应的民事责任——何某诉北京密境和风科技有限公司网络侵权责任纠纷案案例要旨：网络直播平台未对受害人上传自拍高风险动作的视频进行审核，受害人在挑战高风险动作过程中死亡的，网络直播平台在其中起到一定的诱导作用的，应承担相应的民事责任。
网络空间不是法外之地，网络作为一个开放的虚拟空间，网络空间治理是社会治理的重要组成部分，应当进行必要的规制。
民法典的推定出租人同意转租有哪些规定
民法典的推定出租人同意转租有哪些规定承租人租赁房屋后，承租人可以转房屋的，但需要经出租人的同意。
如果未经出租人同意，承租人擅自转租的，出租人可以解除租赁合同，那么民法典的推定出租人同意转租有什么规定?我整理相关知识，希望对大家有帮助。
一、民法典的推定出租人同意转租有哪些规定出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。
《中华人民共和国民法典》第七百一十六条【承租人对租赁物转租】承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。
承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效;第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
第七百一十八条【推定出租人同意转租】出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。
二、租转租的房子要和房东签合同吗在转租合同中，事实上，承租转租的房屋不需要和原房东签订租赁合同，但需要原房东对转租行为的书面认可。
租用转租的房子，只需在转租人的租赁期限内重新制作租赁合同就可以了。
但一切租赁的权利以及义务，只能向转租人主张。
这里的意思是说，要是在搬进租房之后，房子要出现什么问题了，只要不是自己人为造成的，都是找转租人解决，而不能找原房东处理。
当然，转租没有说要跟原房东签合同，但为防止中间过程出现问题，还是需要注意下面几种情况是不能转租的：1、租赁合同约定不可转租的房子，不能转租。
当初签的合同中怎么说，就怎么做，这一点是无可非议的。
其实，对于这一点主要还是合同没有明确，所以，建议就是在确定承租转租来的房子的时候，尽量让转租人拿出租赁合同，自己就可以根据合同内容判断是否可以承租。
2、承租人拖欠租金的、承租人在承租房屋内擅自搭建的、预租的商品房等三种房屋不得转租。
对于这些情况，实际中其实很难判断，要是没遇上原房东，那么这些情况就只能听承租人自己单方描述，真实性有待验证。
所以，最好的做法就是在承租的时候，对方既然已经表明是转租人，那就可以要求对方给原房东的联系方式，进行确认消息。
法律的适用和法律适用方式的适用范围
法律的适用和法律适用方式的适用范围法律的适用是指法律在实际生活中的适用情况，以及在特定情况下采取的法律适用方式。
法律适用方式是指依照法律规定，在不同的情况下采取合适的法律解释和适用手段。
法律的适用和法律适用方式的适用范围是非常广泛的，涵盖了各个领域和层面。
在本文中，我们将重点探讨法律适用的范围、法律的适用方式以及其在不同领域中的应用。
一、法律适用的范围法律适用的范围包括刑法、民法、行政法等各个法律领域。
在刑法领域，法律的适用涉及到犯罪行为的界定、证据的收集和审判程序等方面。
在民法领域，法律的适用涵盖了合同的订立、权利的保护、民事纠纷的解决等方面。
在行政法领域，法律的适用涉及到行政行为的合法性、行政裁量权的行使以及对行政行为的救济等方面。
法律的适用范围也扩展到了国际法和地方法律。
在国际法中，法律的适用与国与国之间的关系有关，如国际贸易、领土争端等。
地方法律则是指各个地区、国家内部的法律，其适用范围与该地区的法律制度和规定有关。
二、法律适用方式的适用范围法律适用方式的适用范围包括法律解释、法律推定、法律比较和法律引用等。
法律解释是指法律适用机关对法律条文进行解释，明确其适用范围和适用条件。
法律推定是指根据一定的事实或证据，推定出法律上的效力或事实的存在。
法律比较是指对比不同法律之间的异同，以及法律之间的衔接和冲突。
法律引用是指借用其他法律中的规定或解释，来适用于特定的案件或情况。
法律适用方式的适用范围还可以细分到具体的领域和主体。
在商法领域，法律适用方式涉及到商事合同的解释和适用、商业纠纷的解决等方面。
在劳动法领域，法律适用方式涉及到劳动合同的执行和解释、劳动争议的仲裁和调解等方面。
三、法律适用和法律适用方式的应用法律适用是为了解决各种社会矛盾和问题，保证社会秩序的正常运转。
在刑法中，法律的适用可以判断犯罪行为的性质和程度，加以相应的处罚和制裁。
在民法中，法律的适用可以保护各方当事人的权益，促进和维护社会公平和正义。
中国政法大学名师名校讲义【民法总论名词解释】民法总论名词解释
民法总论名词解释民法：调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范体系的总称。
商法：调整企业内部关系及其对外的营利性行为的法律。
人身关系：没有直接的财产内容，但有人身属性的社会关系，包括“人格关系”和“身份关系”的合称。
财产关系：财产是具有效用、稀缺性、合法性，能以货币衡量的劳动产品与非劳动产品。
财产关系是以财产为媒介而发生的社会关系。
人格关系：自然人就人格或者人格要素而形成的关系。
所谓人格，是指自然人主体性要素的总称。
身份关系：自然人就身份所发生的社会关系。
所谓身份，是指自然人在团体或社会体系中所形成的稳定关系中所处的地位。
民法典：将异国绝大多数的民法规范规定在一个立法文件中的立法形式。
民事单行法：针对特定类型的民事关系的法律调整而制定的特别法规。
民法的渊源：民法的表现形式，即构成民法的各种材料。
民法的体系：与交换过程中形成的商品关系的内在要求相适应形成的以调整财产所有和财产交换为目的，由民事主体、物权、债和合同等制度组成的具有内在联系的法律规范系统。
一元制：只有成文法才是民法的渊源。
多元制：除制定法外，还包括习惯法、判例、法律。
成文民法：民法典及其他规范性文件中的民法规范。
习惯民法：并非由国家立法机关制定，而是在全社会或某一社会领域内，以约定成俗方式形成，并有一定强制力加以保障的规则。
法理：被社会公认的，正当的法律原理。
判例：法官在裁判中，就民法问题所陈述的观点。
市民：理性追求自身利益最大化，以自己为目的，以他人为手段的人。
公民：从属于国家，参与国家普遍事务，以国家为目的，以自己为手段的人。
民法的基本原则：效力贯穿民法始终的根本准则，静态上，对整个民法都有价值导向作用，动态上，是制定、遵守、执行、解释民法的根本准则。
平等原则：民事主体的法律地位平等，其合法权益应受法律保护。
私法自治原则：民事主体在法定范围内享有广泛的行为自由，可根据自己的意思，设定、变更、消灭与他人之间的私法关系。
公平原则：在民事生活领域，应当使各人得其应得的观念求其最大程度的实现。
《民法——民事法律行为》练习题及答案
《民法--民事法律行为》练习题及答案2010-05—11 【盘古网：中国知识产权第一门户】【超大中型标准】点击554次专利代理人考试《民法--民事法律行为》练习题及答案一、单项选择题1．下列观点是正确的（）。
考点：民事法律行为的概念A．合同是双方法律行为B．技术发明是单方法律行为C．发现埋藏物是单方法律行为D．拾得遗失物是单方法律行为2．李明12岁，智力超常，已经写就三部小说出版，非常畅销.后李明发现东风出版社擅自出版其中一部并大规模发行，告诉其父,其父告出版社侵权,出版社则主张李明根本就是一小孩，不存在版权问题.关于本案,下列说法正确的是（ )考点:未成年人的民事权利和行为能力A．李明是限制行为能力人，写作属于其行为能力范围B．李明是限制行为能力人，不能独立取得版权C．写作行为属于纯获利益的行为，依法有效D．写作属于事实行为，与行为能力无关3．下列内容中属于民事法律行为的有效条件的是:（）考点：民事法律行为的有效要件A．行为人具有完全民事行为能力B．行为人有意思表示C．行为内容不违法D．行为形式必须采用书面形式5．李某为参加求职面试，特地去商场订做高级西服一套。
后因笔试成绩太差，未被允许参加面试，则其订制西服的活动（ )考点:民事法律行为的效力A．有效B．重大误解，可变更C．重大误解,可撤销D．因目的落空而无效6．根据我国法律,法律行为的默示方式包括：考点：法律行为的默示方式A．以其言词而非书面进行意思表示B．特定情况下，以其不作为进行意思表示C．仅限于以作为的方式进行意思表示D．以其书面而非文字进行意思表示7．装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。
但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。
甲乙的买卖行为法律效力如何?（）考点:法人超越经营范围的行为的效力A．属于有效法律行为B．属于无效民事行为C．属于可撤销民事行为D．属于效力待定民事行为8．下列表述中不符合民事法律行为所附条件要求的是（）.考点：附条件的民事行为A．将来发生的事实B．不确定的事实C．合法的事实D．法律规定的事实9．甲公司与乙公司签订钢铁买卖合同，约定:如果钢铁2000年7月市场价格高于3千元/吨,或低于2千5百元/吨,则合同不再履行；如在2千5百元/吨至3千元/吨之间，则应于2000年8月交货。
试述占有的权利推定规则(王利明)
试述占有的权利推定规则王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师上传时间:2005-11-28物权法草案第四条规定：“动产占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外”。
该条确定了占有的权利推定规则。
这一规则的确立对于保护公民的合法财产、保障财产秩序和交易安全具有重要意义，鉴于该规则首次见于我国立法草案，有关研究尚不深入，本文将对该规则进行的相关问题进行一些初浅的探讨，以供参考理论界与实务界参考。
一、占有的权利推定规则设定的必要性在民法理论与立法上，占有究竟是一种事实状态还是一种权利，一直存在激烈的争论，由于在这个问题上的认识不同，因此实际上形成了两种不同的占有保护立法模式。
以德国为代表的一种模式主张占有为一种事实状态。
《德国民法典》第854条规定，物的占有，因取得对物的事实上的支配力而取得。
根据立法者的解释，事实上的支配力体现为对物的事实上的一种实际管领，[2]当然，也有一些学者将占有理解为权利。
[3]但此种观点并非主流观点。
而以日本为代表的另一种模式认为占有是一种权利即占有权。
《日本民法典》物权法篇中第二章未规定占有的概念，而是规定了占有权。
其第180条规定，占有权，因因为自己的意思，事实上支配物而取得。
根据学者的解释：“占有权的内容并非像其他物权那样要确保对外界物资的使用，而是以事实的支配作为事实，而认为其暂且正当的一项权利，以便使之得出上述法律效果。
[4]”对于上述争论，笔者的观点是，占有既可能是一种事实状态，也可能是一种权利。
但为了扩大对占有的保护，维护交易秩序和财产安全，有必要将占有界定为事实状态。
因此占有是占有人基于占有的意识而对物的事实上控制，或者说是民事主体基于占有的意识对于物的进行控制的事实状态。
所谓占有推定规则，按照学理上一般理解，是指“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。
即占有人于占有物上行使所有权时者，推定其适法有所有权。
占有人于占有物上行使租赁权或其他权利者，推定其适法有租赁或其他权利。
证据学中的推定推定的概念
证据学中的——推定推定的概念推定：就是依照法律或者经验法则，直接根据某一已知事实，推定另一事实存在的一种诉讼制度。
前一事实称为：已知的推论推定：是法律推定中最典型、最标准的推定，依法从已知事实推论未知事实，前提事实；后一事实称为：未知的推定事实。
推定分为：法律推定和事实推定。
从前提事实推论推定事实的结果。
如推定体现的是：已知事实和未知事实与前提事实和推定事实之间的关系。
直接推定：当法律不依赖于任何前提事实就假定某一事实存在时，这种推定即为推定分为法律推定直接推定。
如：刑事法律中的“无罪推定”、民事法律中的“过错推定”。
刑事被告人在未被法院判决之前，应视为无罪，是刑事诉讼中保障被告人权利的一项重要原则。
一般规定在各国宪法和刑诉法中。
最早提出无罪推定思想的是意大利法学家贝卡里亚，他1764 年所着《论犯罪和刑法》一书中最早从法律上规定此原则1789 年法国《人权与公民宣言》第二次世界大战后，在联合国有关的法律文件中已有规定《公民权利和政治权利公约》已文明规定，由此引申出我国《刑事诉讼法》第十二条规定（见法律辞典）事实推定推定的救济方法：提出相反证据，否定推翻推定事实过错推定原则（属过错责任原则的一种特殊表现形式）1、是指在适用过错责任原则的前提下；2、在某种特殊的场合，从损害事实的本身推定加害人有过错，并据此确定过错行为人赔偿的归责原则。
所谓推定：是指法律或法官从已知的事实，推论未知的事实而得出的结果，实际上就是根据已知的事实对未知的事实进行推断和认定。
其三，过错推定原则的适用范围（即：那些案件适用过错推定原则）一是：《民法通则》第一百二十五条，第十六条二是：《民法通则》第一百二十六条（特殊侵权行为）三是：《民法通则》第一百三十三条一般称之为：法定代理人的侵权行为四是：《民法通则》第四十三条（特殊侵权行为）法人工作人员致害责任。
《人身损害赔偿》第八条五是：雇佣人对受雇人在执行受雇活动中致人损害的侵权责任。
民法反面解释的例子-概述说明以及解释
民法反面解释的例子-概述说明以及解释1.引言1.1 概述民法反面解释是指根据法律规定，通过排除某些情形来对法律条文进行解释的一种方法。
在民法的解释过程中，通常会遇到一些模糊、不明确或者缺乏明确规定的情况，这时就需要运用反面解释的方法来帮助我们理解法律条文的意图和适用范围。
反面解释在民法中具有重要的地位和作用。
它可以帮助我们排除一些不适用于特定情形下的解释，从而减少可能的争议和歧义。
通过对具体情况进行例外的规定，反面解释可以确保法律的公正性、合理性和适用性。
同时，反面解释还可以提供一种对司法实践进行引导的方法，使判决结果更加符合公众的期待和社会的需要。
在本文中，我们将通过一些实际案例来说明民法反面解释的运用。
这些例子将涉及到民事责任、合同解除、违约行为等领域，以帮助读者更好地理解反面解释的具体应用和效果。
总之，民法反面解释作为一种解释法律条文的方法，具有其独特的意义和价值。
通过排除一些特定的情形，反面解释可以确保法律条文的准确适用，并为司法实践提供参考和指导。
在我们的日常生活和法律实践中，了解和运用反面解释将有助于更好地理解和适用民法，从而维护公正、合理的法律秩序。
文章结构部分的内容应包括对整篇文章的组织和章节的简要介绍。
在本文中，文章结构如下所示：1. 引言- 1.1 概述：介绍民法反面解释的背景和重要性。
- 1.2 文章结构：阐述本文的章节安排和内容概览。
- 1.3 目的：说明本文的写作目的和研究问题。
2. 正文- 2.1 民法反面解释的概念：对民法反面解释的定义和相关概念进行解释和讨论。
- 2.2 民法反面解释的作用：探讨民法反面解释在法律实践中的作用和意义。
- 2.3 民法反面解释的例子：通过具体案例分析，介绍并说明民法反面解释的应用和效果。
3. 结论- 3.1 总结反面解释的重要性：回顾和总结民法反面解释的重要作用和理论意义。
- 3.2 对反面解释的思考：提出对民法反面解释的思考和观点，并进行讨论。
论刑法中的推定承诺
论刑法中的推定承诺作者：涂欣筠来源：《中国石油大学学报(社会科学版)》2014年第03期[摘要] 推定承诺作为刑法中的正当化事由，已为各国刑法理论和实践所普遍接受。
但因其与被害人承诺、紧急避险的相似性，使得学者们对其性质、正当化依据、成立条件的理解存在较大分歧。
推定承诺是基于被害人承诺延伸的独立正当化事由。
推定承诺的正当化依据是对被害人的法益保护，其成立需满足严格的条件，包括与被害人承诺相同的成立条件和特殊的成立条件：被害人对法益有权承诺、被害人具有承诺能力、被害人承诺的客观不能、被害人承诺的当然可能性，行为人具有推定承诺的认识、行为人出于正当目的。
[关键词] 推定；被害人承诺；推定承诺；正当化依据[中图分类号]D914[文献标识码]A[文章编号] 1673-5595（2014）03-0039-05一、推定承诺的概念及正当化依据推定承诺是指行为人在行为的时候，认为权利人已经同意或者认为如果权利人在场就应该同意的情况。
[1]由此可见，推定承诺是行为人在行为时对权利人主观心态的一种推定。
其前提是客观上无法获得权利人的权利处分意志，且行为人的行为侵犯了权利人的权利。
将推定承诺作为刑法上的正当化依据，最先是由德国刑法学者梅兹格提出的。
推定的同意是一种习惯法上的正当化依据。
但是，推定的同意并不是随便发展起来的，而是以对这种同意思想的一种最终思考为基础的，从其本身来说，这种思考应当是从宪法性保障的行为自由（《德国基本法》第2条第1款）中推导出来的。
[2] 534世界各国及地区的刑法理论虽普遍认可推定承诺是刑法上的正当化依据，但除中国《澳门特别行政区刑法典》外，少有刑法对此有明文规定。
因而在这些国家及地区，基于推定承诺的行为是以超法规的正当化行为形式存在的。
[3] 397 同时，各国及地区对推定承诺作为超法规的正当化依据的理由不尽相同。
大陆法系一般将推定承诺作为超法规的违法阻却事由，但对为何能阻却违法的解释却不相同。
《民法典》第1222条(诊疗过错推定)评注
《民法典》第1222条(诊疗过错推定)评注武亦文【期刊名称】《财经法学》【年(卷),期】2024()3【摘要】《民法典》第1222条系对医疗机构存在诊疗过错的法律推定,患者可以通过证明医疗机构存在本条规定的行为,来代替对“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的证明。
在推定医疗机构存在诊疗过错后,诊疗过错的客观举证责任就转移至医疗机构。
若医疗机构证明“尽到了与当时的医疗水平相应的诊疗义务”,则可推翻该推定。
本条第1项中的“诊疗规范”是该项所指的实质内容,法律、行政法规、规章以及其他规定均为诊疗规范的载体。
诊疗规范是指管理、规范和指引疾病诊断、治疗的规范,其载体除了本条列举的法律规定外,还包括国务院卫生主管部门制定的技术标准与操作规范,全国性行业协(学)会制定的标准、规程、规范、制度以及药品说明书。
本条第2项、第3项从实体法上讲是对《民法典》第1225条所规定义务的严重违反,从诉讼法上讲则是证明妨碍行为。
该两项病历资料的范围与第1225条所称病历资料的范围一致,但仅限定于“与纠纷有关”的病历资料。
“隐匿”“拒绝提供”“遗失”“伪造”“篡改”“违法销毁”均有其规范含义,除文义中体现的主体要件、主观要件和行为要件外,适用本条第2项、第3项推定诊疗过错还要满足结果要件及因果关系要件。
【总页数】18页(P175-192)【作者】武亦文【作者单位】武汉大学法学院【正文语种】中文【中图分类】D92【相关文献】1.论过错推定原则在行政不作为归责中的适用——以“过错客观化”理论为介入点2.版权侵权中的推定过错与无过错(下)3.论诊疗义务与诊疗过错的推定——以医疗损害侵权责任的理解与适用为视点4.如何实施“过错推定”向“无过错推定”新思维的理念转变5.《民法典》中无过错与过错推定归责的差别因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
民事责任归责原则新论--过错推定规则的演进：现代归责原则的发展(王利民)
民事责任归责原则新论--过错推定规则的演进:现代归责原则的发展王利民大连海事大学法学院教授上传时间:2008-1-10关键词: 归责原则/过错责任原则/过错推定规则内容提要: 在民事责任归责原则的确定上,必须首先对“归责原则”与“归责标准”、归责与免责事由这两对范畴的基本关系进行厘定。
这是正确认识民事责任归责体系的前提。
无论是违约还是侵权行为,我国民事责任的归责原则都是一元的,即过错责任原则,严格责任仍属于过错责任,而其他补充性归责标准不能构成归责原则。
过错责任需要依据过错推定规则才能确定,过错推定规则的演进代表了现代归责原则的发展。
民事责任产生于对民事义务的违反,如何配置与归结民事责任是民事立法与司法面对的基本问题之一。
[1]所以,民事责任归责原则问题,是民法的一个基础理论问题,它决定着民事责任的构成与配置,体现着民法的公平与正义价值。
可以说,归责原则始终是体现当代民法精神并代表当代民法发展方向的一条主线。
在民事责任的归结上,罗马法时代即初步形成的一元化过错责任原则,在当代出现了分化并演变出多元主义的归责体系。
对此,有学者指出:“现代民事责任制度经历了一个由一元主义向多元主义发展的过程。
19世纪是一元主义盛行的时代,1804年法国民法典就是这种体制的创立者和典范。
19世纪末20世纪初则进入了多元主义的时代。
”[2]当代各国民法归责原则理论对我国改革开放以来的民法归责体系的形成与发展产生了深刻影响。
这主要体现在1986年《民法通则》颁行之后,在侵权责任的归责原则上,多元主义占据了民法理论的主导地位,无过错责任、公平责任和过错推定责任等被大部分或主流学者确认为我国侵权责任的归责原则,并与过错责任原则共同构成了我国侵权行为法的归责原则体系,而且过错责任原则以外的归责原则被认为是代表了现代民法归责原则的最新发展。
[3]对于违约责任的归责原则,在新《合同法》颁布以前,学界众说不一,争议颇大,但以过错责任原则的观点为主流。
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民法中推定与视为规定的比较一、我国民法中的“推定”(一)“推定”的含义、性质及其分类。
1、“推定”的含义和性质。
“所谓推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证推翻的一种证据法则。
前一事实称为前提事实，后一事实称为推定事实，一旦前提事实得到证明，法院径直根据前提事实认定推定的事实，无需再对推定事实加以证明。
”［1］推定从性质上可以分为事实推定和法律推定。
事实推定，是指法官依据已经明确的基础事实，根据自由心证与经验法则而推导出未知事实的存在。
事实推定属于推理的子范畴，是法官在审理案件过程中发挥自由裁量权的推理过程，其推导的逻辑过程是以经验法则为大前提，以基础事实为小前提，运用归纳推理、类比推理、演绎推理等各种推理逻辑的形式，依据法官的自由心证推导出待定的事实。
法律推定是指立法者基于已知基础事实与未知推定事实之间的联系，通过法律明文规定，由已知基础事实可以直接推导出未知推定事实的制度。
其推导的逻辑过程是以法律规定为大前提，以基础事实为小前提，运用演绎推理的逻辑三段论形式推导出推定事实。
本文所讲的“推定”指法律规范中明文规定的“推定”，即法律推定。
法律推定在本质上是立法者通过实体法的形式来实现法律推导规则，具有实体法律规范的普遍约束力。
有学者指出:“从发生机制上看，法律推定是国家成文法或习惯法对部分事实推定的规范化或形式化……法律将那些由稳固的经验法则和日常知识支持的推定从司法实践的层面上升到规范文本的层面。
”［2］2、“推定”的分类。
由于处于实体法层面，虽然依据基础事实推导出的未知事实在证明力上具有明显的优越性，但基础事实与推定事实的或然性联系上仍然处于较低的水平。
“推定(指法律推定)建立的基础也是经验和逻辑，但它是获得事实结论的一种比较便捷的方式。
运用时不仅考虑经验和逻辑，也要同时开展其他因素，如社会政策、公平性、便利性以及程序方便等。
从这个意义上讲，这些非证据事实因素介入，使证明要求降低。
”［3］所以，法律规定在运用“推定”的同时也明确规定部分推定的事实可以被举证推翻。
基于“推定”一词在不同法律条款中的使用效力，法律推定可以分为可推翻的法律推定和不可推翻的法律推定。
可推翻的推定是指当事人可以提出相反证据对于推定事实进行辩驳的推定。
如《侵权责任法》第6条第2款规定“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
”该条款是《侵权责任法》中典型的过错推定条款，根据被害人被损害的基础事实而直接认定行为人有过错，但如果行为人能够提出反证证明自己没有过错就可以免责。
不可推翻的法律推定是指当事人不能通过提出相反证据对于推定事实加以辩驳、推翻的推定。
如《侵权责任法》第58条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
”该条款是《侵权责任法》中典型的无过错责任条款，医疗机构有上述三项行为之一的，直接认定为医疗机构有过错，但不能通过证明医疗机构主观上没有过错或者患者的损害与医疗机构医疗行为之间没有因果关系而免责。
(二)我国民法有关“推定”规定的分析。
1、《民法通则意见》关于保证人保证范围的规定。
第108条规定:“保证范围不明确的，推定保证人对全部主债务承担保证责任。
”因为“保证范围不明确”的基础事实并不能直接等于“保证范围是主债务的全部”，两者之间不存在必然性的联系和推导关系。
该条款中“推定”一词的使用解决了人民法院在处理保证范围约定不明确时出现的纠纷，是最高人民法院对于当事人保证范围约定不明确时，做出的强制性规定，属于不可推翻的法律推定，性质上属于法律拟制。
在诉讼过程中债权人可以直接因保证范围不确定而引用该条款要求保证人对全部主债务承担保证责任，从而减轻了债权人证明保证范围的难度。
2、《合同法》关于合同变更的规定。
第78条规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
”在合同法律关系中，如果双方当事人需要对合同的内容进行变更，应当做出明确的约定。
然而在合同变更的内容约定不明确的情况下，《合同法》运用“推定”一词对“合同变更的内容约定不明确”与“合同未变更”这两个没有必然性推导关系的法律事实做出强制性规定，将二者划上等号。
在诉讼过程中，当事人可以以“对合同变更的内容约定不明确”主张“合同未变更”的法律事实，法院应当予以支持。
此处的“推定”是不可推翻的法律推定，在性质上属于法律拟制。
对方当事人并不能以合同内容的确发生变更只是双方没有明确约定而进行抗辩。
3、《合同法》关于不同文字合同文本使用词句含义相同的规定。
第125条第2款规定:“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。
”在该条款中“推定”是不可推翻的法律推定，然而性质却不同于法律拟制或是一般的法律推定，而是属于注意规定。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句的解释本来就应当具有相同含义。
所以此处“推定”的规定只是起到提醒和强调作用，当事人在援引该条法律规范时无需做出任何含义相同的证明。
4、《合同法解释(二)》从当事人行为推定双方有订立合同意愿的规定。
第2条规定:“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的其他形式订立的合同。
但法律另有规定的除外。
”此处的“推定”是传统意义上的法律推定，即可推翻的法律推定。
合同双方当事人订立合同的意愿一般是通过口头或者书面形式订立的，但在没有口头或者书面明确的意思表示而以明确的行为，如一方交付了货物另一方也接受的情况下，是可以推导出双方有订立合同意愿的。
这一规范解决了双方当事人虽没有明确约定但实施行为所产生的一系列问题。
同时“推定”的规定在一定程度上解决了举证困难的问题。
该款司法解释的背后体现了立法者鼓励交易的立法意图。
5、《担保法解释》关于抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产的推定。
第56第1款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
”这里的“推定”属于可以推翻的法律推定。
在被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明确时，可以依据主合同和抵押合同加以推导证明，因为主债权种类、抵押财产与主合同、抵押合同存在必然的联系。
在通过主合同和抵押合同都无法证实或是有其他证据证明抵押不成立的情况下，该抵押不成立。
6、《婚姻法解释(三)》关于亲子关系是否存在规定第2条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系(不)存在一方的主张成立。
”该条款中的“推定”是不可推翻的法律推定。
因为“一方主张亲子关系(不)存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”和“亲子关系(不)存在”这两个事实之间并不存在必然性联系。
最高人民法院直接通过该解释将两个不存在必然联系的法律事实划上等号，赋予相同的法律效果，在性质上属于法律拟制。
法院在诉讼过程中直接引用该款解释支持请求确定亲子关系(不)存在一方的诉讼请求，而另一方因为没有相反证据又拒绝做亲子鉴定，所以推定是结果不能被推翻的。
7、《继承法意见》关于相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡时间先后顺序的推定。
第2条规定“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。
死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
”几个继承人在同一事件中死亡，如果没有明确的证据，按照正常的逻辑是属于同一时间死亡，没有先后死亡顺序之分。
最高人民法院为了解决自然人死亡所引起的婚姻、财产等一系列问题做出该强制性规范。
该规范中的“推定”是不可推翻的推定，性质上属于法律拟制。
在诉讼过程中对于先后顺序的确定直接以该条款为依据确定，当事人不能通过反证加以推翻。
此外，《侵权责任法》第6条第2款以及第58条作为典型的可以推翻的法律推定和不可以推翻的法律推定，在前文中已有分析，此处不再重复讨论。
(三)我国民法中“推定”的隐性使用。
除了上文所详述的“推定”在法律规范中明文规定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隐性使用。
如《侵权责任法》关于过错推定原则的规定，侵权责任人依据侵权行为以及损害结果的发生而推定为主观有过错，应当承担责任。
但如果能够证明自己无过错或者在具有法定的免责情形时就可以免责。
以《侵权责任法》第38条为例，该条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。
”无民事行为能力人出于其特殊的身份，在教育机构学习、生活期间，教育机构有教育、管理与监护的责任。
在教育机构学习、生活期间无民事行为能力人受到人身损害，推定教育机构没有尽到监管的责任，属于有过错，应当承担侵权责任。
虽然该条款中没有“推定”二字，但无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害这一事实通过逻辑推理可以推导出教育机构有过错这一事实，前一法律事实是已知的，另一法律事实是未知的，通过已知的法律事实借助两者之间的关系推导出另一法律事实。
若教育机构能够证明尽到教育、管理职责的，则构成法律明文规定的免责事由。
该免责事由也构成推翻这一推定的反证事由。
这一类法律规范中虽没有明确使用“推定”一词但有推定之意，由某一基础法律事实推导出另一推定事实。
二、我国民法中的“视为”(一)“视为”的含义、性质及其分类。
1、“视为”的含义和性质。
我国民法中“视为”的含义，从法条的内容来看可以分为三种:第一种是作为通常意义上“是，为，认定为”的意思。
如《合同法》第15条第2款规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”，按照民事法律规范内容符合要约规定的当然属于要约，此处“视为”的规定并没有改变法律规范规定的内容，“视为”连接的前后两个法律事实存在必然性的联系，由前一基础法律事实必然可以得到后一法律事实的结果。
“视为”的使用只是对后面内容的强调，性质上属于注意规定，只具有提示性。
第二种是将不同的事物等同看待，从实质上改变了原基础法律事实的内容，主要体现在法律对行为人的主体资格、主观意思表示的认定方面，性质上属于法律拟制。
依据拉伦茨的观点，“有意的将明知为不同者，等同视之。