论国内民事案件协议管辖的条件.

论国内民事案件协议管辖的条件
协议管辖，是指民事案件的双方当事人在民事争议发生之前或者发生之后，用协议的方式来选择管辖他们之间争议的法院。

正因为管辖法院是由双方当事人约定的，或者说是一致确定的，所以又称为约定管辖或合意管辖。

我国新民诉法，增设了国内合同纠纷诉讼的协议管辖和涉外合同、财产权益纠纷的协议管辖，这是民事诉讼管辖制度的重大发展。

但这两种协议管辖在具体规定上则有较大差别。

涉外民事诉讼的协议管辖适用范围广泛、内容全面，是名符其实的协议管辖，而国内民事案件的协议管辖，则限制得过多过死，影响了协议管辖功能的发挥。

本文旨在结合民诉法第25条的规定，对国内民事案件的协议管辖条件进行探讨，并提出进一步完善的具体意见。

民诉法第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

”该条是对我国国内民事诉讼协议管辖的规定，依该规定，国内民事案件的协议管辖必须具备下列条件：
（一）在审级上，协议管辖仅适用于第一审民事案件。

对第二审民事案件，以及重审、再审的民事案件的管辖法院。

只能依法确定，而不能由当事人协议变更。

（二）在管辖类型上，协议管辖限于非专属管辖的诉讼，且不得违反级别管辖的规定。

因为专属管辖是按照诉讼标的的特殊性与管辖上的排他性确定的管辖，不允许当事人以协议方式变更管辖法院，同时，当事人也不能协议变更级别管辖，否则，就会违背法律上所定审级的旨意，扰乱司法系统。

（三）在表现形式上，协议管辖必须以书面合同的形式约定，用口头形式约定管辖法院的，其约定无效。

从管辖权所确定的方式分，协议管辖分为明示的协议管辖和默示的协议管辖两种，世界上有的国家只承认明示的协议管辖，这样，有书面证明就成为此种协议管辖成立的一个要件。

有的国家既承认明示的协议管辖，也承认默示的协议管辖。

我国国内民事诉讼中是否存在默示的协议管辖，是否需要在立法上规定默示协议管辖，是一个值得探讨的问题。

就法律规定来看，我国国内民事诉讼中并不存在默示的协议管辖。

民事诉讼法第108条不仅规定了人民法院在审查起诉时，如果发现本院无管辖权，即应裁定不予受理，而且还在第36条、第38条中规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，以及当事人有权对管辖权提出异议，以这样两种措施对无权管辖而受理立案的错误进行补救。

但在审判实践中，一些无管辖权的法院受理案件后，自己并没有发现本院无管辖权，或者明知本院无管辖权但出于某种考虑，不论民事诉讼法第36条的规定进行移送，原、被告双方也均未在提交答辩状期间对管辖权提出异议，此后，从民事诉讼法第38条的立法意图看，当事人即不得再对法院的管辖权提出异议，这样，就
使本无管辖权的法院在无当事人明示协议管辖的情况下行使了管辖权。

这种情况，不是审判实践中的个别现象，我们不能否认其具有默示协议管辖的性质，但是它又不同于外国民事诉讼法中的默示协议管辖和我国民事诉讼法规定的涉外民事诉讼的默示协议管辖。

显然，该现象是执法不严的表现。

至于一些法院受地方保护主义的影响，对本来不属于自己管辖的案件，抢先受理，如果被诉一方在提交答辩状期间没有提出管辖权异议，便以此为由而“合法”地审理案件的行为，更与立法意旨相背。

对此，可有两种解决方法：一是严格执法，并从立法上采取措施，杜绝上述情况的发生；二是在国内民事诉讼中明确规定默示的协议管辖，笔者以为，从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，后种方式具有积极意义。

关于默示协议管辖的规定方式，各国立法不尽相同，但以德国立法最为具体明确。

依德国民诉法第39条、第504条规定，在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖，但无管辖权的初级法院必须在辩论前将此点向被告指出，并告以不责问而进行本案辩论的结果。

笔者认为，在我国公民法律意识水平偏低的情况下，德国法的规定是比较适合我国国情的，值得我们借鉴。

（四）在案件类型上，协议管辖只限于因一般合同纠纷提起的诉讼，对其他民事案件不适用协议管辖。

所谓一般合同案件，是指民事诉讼法第24条所规定的合同案件，它不包括在其之后所规定的保险合同，以及铁路、公路、水上、航空运输和联合运输等合同纠纷。

这些合同纠纷的管辖之所以在一般合同纠纷之后专门作出规定，是因为其在管辖上有不用于一般合同纠纷的特殊性。

民事诉讼法在一般合同纠纷之后特殊合同纠纷之前规定合同案件的协议管辖，也是基于同样的考虑，认为特殊合同纠纷不宜适用协议管辖。

因此，那种将所有合同案件列入协议管辖范围之内的观点是不符合现行法律规定的。

这里需要进一步研究的是，现行法律对国内民事诉讼协议管辖案件类型的规定是否适当？对此，民事诉讼法学界主要有两种意见，一种意见认为，如果现阶段就对协议管辖的适用范围作宽泛的规定。

势必会导致管辖实务的紊乱。

并影响协议管辖制度的有效实施。

因此，现行法律的规定是适当的。

另一种意见认为，国内民事诉讼的协议管辖不能仅仅局限于一般合同纠纷诉讼，而应当适用于除专属管辖外的所有民事案件，笔者赞同第二种意见，理由是：
第一，扩大协议管辖案件的适用范围有利于更充分地体现“两便精神”和“处分原则”。

从整体上看，我国民事诉讼法中各种类型的管辖都体现了“两便”精神。

但是，由于实际情况复杂，具体到某个案件，对当事人或人民法院并不一定方便。

例如，在要求给付赡养费的案件中，按法律规定应当由被告住所地人民法院管辖。

但有些原告由于行动不便，希望案件由自己所在地法院审理。

有些被告怕被赡养人向自己追索赡养费之事在自己工作地造成不良影响，也愿意到原告所在地应诉，原、被告户籍所在地相距较远而工作单位相距不远甚至在同一单位或相邻单位工作，在纠纷发生后双方却愿意到工作地人民法院进行诉讼。

这种情况随着城市的发展会越来越多。

因此扩大协议管辖适用范围，使当事人可以根据民事交往的客观情况和自身的主观条件来选择便于自己进行诉讼的法院，正是对法定管辖缺陷的一种补充。

第二，扩大协议管辖条件的适用范围不会导致管辖上的混乱，也不会影响协议管辖制度的有效实施。

从审判实践看，其他类型案件的协议管辖较之合同纠纷的协议管辖数量要少得多，因为合同纠纷中的管辖协议通常是在纠纷发生之前造成的，能否达成管辖协议有时就是合同能否成立的一个重要条件。

所以，合同案件容易达成管辖协议，而且有些管辖协议不一定就是双方当事人自愿的，对一方来说只是为了合同成立不得已而同意。

而合同之外的侵权、离婚等条件。

当事人一般只能在纠纷发生之后才能协议管辖法院，在此情况下，选择管辖权属于原告，被告在管辖法院上无法向原告施加什么压力，这就决定了此类案件能够达成管辖协议的数量比较少。

凡达成管辖协议的，大都建立在自愿、互利基础上，实际效果会更好。

（五）在选择法院上，协议管辖法院的选择范围仅限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院。

该要件与国外立法有较大差别。

国外立法一般都允许双方当事人在不违背级别管辖和专属管辖规定的前提下，协议约定任何法院为其管辖法院，而我国法律只允许双方当事人在与案件有联系的法院中协议选择其一作为管辖法院，赞成该规定的学者认为，这种限制是非常必要的。

因为，只有这样才能保证受案法院顺利、及时地审理案件。

如果允许当事人任意选择管辖，就有可能使某些与案件毫无实际联系的地方人民法院成为管辖法院，从而给审理、执行工作靠成困难。

[1]对上述观点，笔者有不同看法，认为管辖法院和案件有无实际联系与是否有利于案件的审理、执行之间没有必然联系。

再说，民事诉讼法设立协议管辖的立法本旨，主要是为了使双方当事人能够将其争议提交他们们信赖、方便的法院审理，抑制和克服地方保护主义。

如果将当事人协议选择管辖法院的范围仅限于与案件有实际联系的法院，就会影响民事诉讼法上述立法意图的实现。

实际情况正是如此，依现行法规定，当事人只能在法律规定的5个与案件有实际联系的地点选择管辖法院，而合同签订地、履行地、标的物所在地又常常与原、被告所在地重合，在此情况下，当事人几乎没有什么选择余地，难以达成管辖协议。

因为通常情况下，当事人不愿将对方当事人所在地作为协议管辖法院，即使法定可以选择的法院不发生重合，这些法院也未必就是当事人信赖和便于诉讼的法院。

因此，取消法律对选择管辖法院的限制性规定，对更好地发挥协议管辖制度的功能和效用，具有重要意义。