商事习惯基本范畴探析

进行司法裁判时，应尊重其他公权力的自由裁量权。

环境犯罪具有行政从属性，具体表现为犯罪行为违反的首先是行政法律法规并且环境违法的认定是与环境主管部门或相关行政部门的行政行为有关的。

根据某些国家的立法，只要是获得行政机关审批认可的主体实施的行为，即便是在获取合法资格时有违法行为，而在法院撤销行政机关的具体行政行为判决做出前，当事人的行为也不具有可罚性。

此即是刑法谦抑性的表现，也是法官在进行利益衡量时应当遵循的规则之一：除非出于保护基本权利或极其重要的社会公共利益的需要，法院一般应尊重其他公权力的行为选择。

4.个案分析原则。

污染型环境犯罪具有特殊的时空性，各方利益的衡量与个案的具体情况密不可分，同一利益在不同个案中的情形存在诸多差异，其利益衡量的法度也不尽相同。

故而在运用利益衡量论进行审判时应根据社会舆论、特定时空、政策环境、经济情况、道德约束等多个要素对个案进行分析。

应该指出的是，这种基于个案的法益衡量并非单纯的“法感”，而必须遵循法律法规和司法解释。

此外，为对法官的自由心证进行合理的限制和有效的审查，应要求法官在裁判文书中要进行充分的说理论证，详细论述利益衡量的理论构成，不仅要依据法规赋予利益衡量结论的形式理由，也要公开利益衡量的具体过程，展示利益衡量的实质理由。

参考文献：[1]王牧：《中国犯罪对策研究》，吉林人民出版社2004年版。

[2]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版。

[3]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。

[4]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版。

【民商论坛】商事习惯基本范畴探析许元昭（中山大学法学院 广东广州 510275）【内容摘要】 在我国商事通则的制定过程中，作为商法主要组成部分的商事习惯，理应受到学界研究的重视。

本文结合学界对民间法的研究，界定了商事习惯的概念和特征，并在商事习惯本质的基础上探析了商事习惯的功能及其发展前景，以期为我国的商事通则对商事习惯的认定和选择有所贡献。

【关 键 字】 商事习惯；概念；功能现代商法起源于中世纪的商法，而中世纪商法大多表现为商事习惯法，即商人按照自己交易习惯形成的行业行为规范，具有自律性的形式特征。

有学者在考察了商法本质的变迁后指出：“现代商法是趋向世界统一的新的商人法。

从中世纪商人习惯法到近代民族国家的商事法再到现代新的商人习惯法，历经了国际法——国内法——国际法的否定之否定，从而使现代商法在一个更高的起点上开始新的再生。

”1一、商事习惯的概念所谓商事习惯，又叫商事习惯、商事惯例等，主要指有关商人或者商业活动的习惯。

它是习惯的一种，因此，界定清楚习惯是什么，就当然可以理解商事习惯的含义了。

而习惯，它是一个多义词。

在日常观念中，习惯有两种适用的场景，其一是用于某个个体而言，它主要是指一个人的日常重复的行为模式，如《辞海》中解释为：“由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式。

”另一是用于社会群体而言，习惯主要指社会多数普通人（非特定人群）习以为常的行为，即社会一般人的惯行；习惯也可以理解为一种长时间持续并经多次反复而为人们普遍认同的状态，或者因反复某一行为而形成的不自觉的状态。

它包含另一层含义，即指在某一特定区域或团体内，人们就某一事项做出反复行为，无论该行为是处于主动或被动，久而久之在人们心中产生拘束力，成为该地区或团体中每一个人的行为准则。

2所以有人认为，“习惯是一种社会生活的规范，它是不同阶层或个别族群所应一般遵守的行为模式”。

3这种含义就是我们本文所理解的习惯的含义。

习惯一词在法律中也经常被使用，并且将习惯作为一种社会规范和社会控制的工具，视为法律产生的渊源之一。

《牛津法律大辞典》对习惯的定义是“在特定方面被长期公认并且获得法律效力的专门规则。

”它即认为习惯在法律中具有两个最显著的特征：“长期公认”和“获得法律效力”。

恩格斯对习惯和法律的关系有过精彩的描述：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要。

把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产的一般条件。

这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。

”所以也有学者认为，“我们可以把习惯理解为法律的萌芽形态，是一种没有上升为国家意志的社会规范。

”4可见不管如何表述，习惯总是具有“公认性”和“拘束力”这两个核心内涵的。

而在对习惯和法律的关系研究中，“习惯法”的称谓就出现了。

有些观点认为习惯法就是习惯的法律化表述。

如《牛津法律大词典》的解释是：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确立，被人们所公认并视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，他们就理所当然可称之为习惯法。

”也有人认为所谓习惯法“是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。

”5笔者认为，按照马克思主义的阶级分析观点，法一定是具有阶级性的，习惯由于其本身的特性，在没有被国家认可或采用之前，是不具有法的本质特性的，而国家经过一定的选择机制，对特定的习惯进行确认，该特定的习惯就上升为了习惯法，此时它与制定法没有什么区别。

故“习惯为法律之渊源，习惯法则非法律之渊源而为法律之本体矣”。

6本文在对商事习惯进行探究的时候，即是在已排除被纳入国家法律范围内的商事习惯这个意义上使用商事习惯的概念。

所以笔者认为，在对习惯理解的基础上，商事习惯的概念可以概括为：它是一种在商事交往或商业行为中为特定区域或特定行业的商事群体所普遍认可的，具有一定行为拘束力的，并且经常被适用的行为规则或社会规范。

二、商事习惯的特征商事习惯作为习惯的一种类型，首先具有习惯的一些核心特征，即“公认性”和“拘束力”。

商事习惯的公认性表现为它在某一行业内或某一区域内被商人们普遍认可，商人们在商事活动中会经常的采用这种规则模式或者频繁的如此行为，在大多情况下它甚至构成商人之间签订的契约的一部分。

商事习惯的拘束力表现为它对商人们有一定的社会强制力。

商事习惯具有的社会强制力不同于法律的国家强制力，违反商事习惯虽然不会对国家承担任何责任，但是会承担相应的社会责任，比如被逐出行业团体，行为人的行业社会评价降低，商事交易机会丧失等。

这种强制力使得此种行为规则或模式可以内化为商人契约的内容，或者在发生纠纷时经常性地被商人作为裁判的依据或证据引用。

商事习惯具有商事适用性的特征，这是商事习惯区别于其他习惯的显著特征。

由于商事行为和民事行为的巨大区别，以及商法的原则和理念及精神的特殊性，主要是关于商事活动或商人行为规则的商事习惯，也就只能在涉及到商人或商事行为时才可以适用商事习惯，在其他的民事行为中，一般不可以适用商事习惯。

商事习惯也具有稳定性的特征，作为一种经常被重复规范或模式，是在漫长的进化发展中遴选出来的，因而商事习惯具有很强的稳定性，能够为商人们提供确切性指引。

尽管近来由于经济的迅速发展，为适应新的环境和形势，商事习惯进化的速度加快，但是仍然具有一定的稳定性。

早期的商事习惯也具有形成缓慢性和非正式性的特征。

“习惯是一种自发形成的规范系统，它不是由某些人或机关制定的，它是社会成员在交往中反复行为的体现，是不自觉生成的。

”因此某种行为模式要进化成商事习惯需要很长的一段时间。

“绝大多数习惯法（即习惯）的产生是在长期的生产、生活中逐渐自然形成的，有些则是通过共同议定和约定而成，它没有什么外部力量的干预和教促，其产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承，它的实施也主要靠情感、良心的心理认同和价值利益取向的共同性以及社会舆论的保障。

”7因此商事习惯多表现不成文性和非正式性。

但是随着社会的发展尤其是行业协会的兴起和推动，通过行业协会的编撰和整理以及建议适用，商事习惯的产出不似过去那么缓慢了，一些重要的商事习惯也逐渐具有了正式的表现形式。

商事习惯还有一个重要的特征就是它体现了民众意志或社会意志。

“作为习惯法的规范，其效力依赖于一种类似强制性实施机制，尽管这种效力是来自同意，而不是制定。

”8“它（习惯）是公众意志的体现，主要着眼于社会群体管理和社会群体秩序的维护，保障的是社会群体的整体利益和共同利益。

”三、商事习惯的功能与作用任何社会与国家，无论其发展程度如何，无论其处于何种政治制度，都会有一套全面的社会整合手段和社会控制规范来平衡各方面的利益和关系，使社会生活有序化和理性化。

否则社会就会陷入混乱之中。

这些手段和规范就包括我们通常所说的法律、习惯和道德等。

所以商事习惯首先是作为一种社会控制的工具出现的，在本质上作为体现民意的社会规范，它的作用首先就是“在熟人社会中，作为一种地方性知识在民众间口耳相传作为成员之间相互行为为大家所遵守，是一套节约交易成本的有效机制。

”这种有效的节约交易成本的机制，在社会发展进步中起到莫大的功能。

在促进商人交易方面，商事习惯可以节约商人们大量的谈判成本，有效地促进交易的进行，提升交易效率。

在没有商事习惯的情况下，商人在从事交易活动时需要对交易的各个方面进行谈判和协商，这极大地浪费了时间等商事资源，有时由于信息的不对称双方甚至不能达成交易。

而商事习惯的存在，不仅使得商事活动有规可循，也使得交易更为便捷，甚至在很多情况下商事习惯本身就成为商人契约的一部分。

在处理商人们的权利义务关系上，商事习惯也具有定纷止争的功能。

商事习惯作为多年的商事活动经验积累，通过真实地反映商事交易的事实，可以很清晰明确地界定商人们之间的错综复杂的商事关系，从而避免商业活动当事人之间的纠纷，以及在发生纠纷时能够较好的解决纠纷，或者为司法裁判提供很强的证据证明力。

在商事立法方面，商事习惯大量的被纳入到法律规定之中，是商事法律最大的渊源。

另外，在立法没有规定时，商事习惯还能起到补充完善立法的作用。

“惯习法者，即可以合社会之实情，又可以补法律之不足也。

”商事习惯具有如此大的作用早已引起社会的重视，从清朝末年至今，尤其是民国初期，由于国家立法的不完善，商事习惯作为裁判依据被大量的引入司法活动中，较好地起到了管理商事活动和维护商事秩序的作用。

四、商事习惯的前景尽管商事习惯在商法中具有重要的地位，但是随着商事制定法的大量出现，学界对商事习惯的前景出现针锋相对的观点，即乐观主义和悲观主义。

悲观主义认为，在现代社会，随着国家对于社会控制的逐渐渗透和强化，具有国家强制力的法律也逐渐渗透至社会生活的各个层面，这使得社会其他规范的适用空间逐渐压缩，商事习惯的适用空间也逐渐地缩小，商事习惯的辉煌已经一去不复返。

乐观主义则认为，国家和社会的分离，使得国家的规范和社会的规范本身没有冲突和替代性；有限政府理念的适用和发展，使得政府更多地提倡社会自治，利用社会的资源来管理自己；市民社会的强大和市民阶层的形成，使得社会规范的作用逐渐加大，因此随着这种趋势商事习惯也必定具有更加开阔的适用空间。