法律实证主义(110905)

（四）作为法理学的法律实证主义的任务 核心：关注实在法规范的一般性质 核心：关注实在法规范的一般性质 途径：分析各种法律规范共同的性质、特 途径：分析各种法律规范共同的性质、特 征，从而达到对法律现象的认识 基本问题： （1）法律规则（规范）的一般属性 （2）基本的法律概念 （3）法规范的效力
第二步： 第二步：涵摄
找到法律之后，需要将案件事实归属于法律之下， 找到法律之后，需要将案件事实归属于法律之下， 得出法效果——涵摄 得出法效果——涵摄 正是在涵摄的过程中，法律的文字才出现疑义， 正是在涵摄的过程中，法律的文字才出现疑义， 需要解释 需要解释 例1：直系亲属 诽韩案 方法：目的论的限缩 例2：消费者 王海——知假买假——是消费者吗？ 王海——知假买假——是消费者吗？ 方法：目的解释
托克维尔
法学家秘而不宣地用他们的贵族习性去对 抗民主的本能，用他们对古老事物的崇敬 去对抗民主对新鲜事物的热爱，用他们的 谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们 谨慎观点去对抗民主的好大喜功，用他们 对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视， 对规范的爱好去对抗民主对制度的轻视， 用他们处事沉着的习惯去对抗民主的急躁
2、消费者 两种观点：生活需要 v.不进行贩卖 法院接受第一种观点，并不意味着第二种 观点为错误 它并不是本案的“唯一正确答案” 它并不是本案的“唯一正确答案” 生活需要说并不能绝对排除其他学说 因此，法院的裁判过程（法律解释过程） 具有理性商谈（discourse）的性质 具有理性商谈（discourse）的性质 摆出各种观点，最后选择相对较好的理由
2、两个理论层面
法律是什么/法律应当是什么？ 法律是什么/法律应当是什么？ 来源于休谟的事实价值二分法 来源于休谟的事实价值二分法 是&应当 实然& 实然&应然 存在& 存在&当为 Is & Ought 事实与价值之间存在不可逾越的鸿沟
拉伦茨：法学是指，以某个特定的，在历 史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借 史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借 以探求法律问题之答案的学问 因此，既定的法秩序是否合乎正义，这并 非（狭义）法学的问题 一个规范是否只有合乎道德（正义）才有 效（所谓恶法非法！），这也不是（狭义） 法学的问题
（二）关于法律的思考
关于法律的思考，构成了理论法学的基本 要素 法理学、法史学等 关于法律的思考，它的前提依然是建立在 根据法律的思考之上 换言之，即便是对法律的理论思考，依然 不能抛开既存的实在法而不顾
舒国滢的感言
法律家与专业外的法律思考者之区别在于 他们始终不能完全游离于各个时代发生法 律效力的实在法。法律家不能象哲学家或 伦理学家一样首先站在超实在法或实在法 之外的立场来批评法律，不能完全用道德 的评价代替法律的评价，不能简单预设一 切实在法都是“非正义的法” 切实在法都是“非正义的法”，是非法之 法。 这也就是法学家的所谓“规范意识” 这也就是法学家的所谓“规范意识”
所有的规范都蕴含着价值判断，它们都不 是对事实的描述 这一点对于法学研究来说极为重要 法律规范不能从逻辑上被判定为真假 它只能从目的的角度，被判定为适当、有 它只能从目的的角度，被判定为适当、有 益、必要、可行的 因此，对于法律来说，首要的不是正确的 因此，对于法律来说，首要的不是正确的 逻辑，而是目的论 重温霍姆斯的名言：法律的生命不是逻辑， 重温霍姆斯的名言：法律的生命不是逻辑， 而是经验！
（三）法学上的123 （三）法学上的123
一个法律规范 两个理论层面 三种思考方式
1、一个规范
（1）应然规范与实然规范 在一个平面上，两点之间的直线距离最短 地球以圆形轨道围绕太阳旋转 不得进行盗窃 债务应当履行 区分：证伪 前者可以用经验性的描述语句予以证明 前者可以用经验性的描述语句予以证明 （证伪） 后者也可以吗？
（2）事实判断与价值判断 学校食堂今天供应月饼 学校食堂的饭好吃（难吃）极了 教室的窗户开着 请打开教室的窗户！ 前者可以用经验性的描述语言予以证明 后者可以吗？ 对于后者，只能从其目的那里进行判断 对于后者，只能从其目的那里进行判断
（3）各种不同的规范陈述 很多法律规定都有规范语句特有的模态词： 财产所有权的取得，不得违反法律规定 财产所有权的取得，不得违反法律规定 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自 合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自 己的义务 禁止刑讯逼供 禁止刑讯逼供 但有的法律规范也采取陈述句的形式： 人的权利能力始于出生 本法所称的物，指有体物
从王海案看法学思维的两个特征
1、消费者——生活需要 、消费者——生活需要 这个概念不是精确的，取决于人们的日常经验， 这个概念不是精确的，取决于人们的日常经验， 其中充满了价值判断 其中充满了价值判断 韦伯：价值判断不能予以科学认识 韦伯：价值判断不能予以科学认识 既如此，法学为何能冠以“科学” 既如此，法学为何能冠以“科学”之名？ 不能以自然科学的标准来要求法学 否则意味着人类理性对大多数人类生活问题的破 产 科学：理性认识客体的程序 对价值判断也能够进行理性的认识，尽管这种认 识绝非精确
由这两个例子可以看出，法律的解释不能 局限于字义 塞尔修斯在《学说汇篡》 塞尔修斯在《学说汇篡》中说： 法律解释不是拘泥于文字，而是要实现其 意义和目的 因此，是否死扣字义，乃区分法律人和非 因此，是否死扣字义，乃区分法律人和非 法律人的标准之一（拉伦茨）
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法学逻辑三段论
大前提：法律规则（寻找法律） 小前提：案件事实（涵摄） 结论：法效果 叔本华：困难的地方不在于从前提得出结 论（这非常简单），而在于如何形成前提 论（这非常简单），而在于如何形成前提 （这是逻辑不起作用的地方） （这是逻辑不起作用的地方） 康德：这种判断力无法通过教导，而是要 康德：这种判断力无法通过教导，而是要 通过实践的训练才能得到。 通过实践的训练才能得到。
3、三种思考方式
规范：关注法律规则——分析法学（法律 规范：关注法律规则——分析法学（法律 实证主义） 价值：关注法律目的（正义）——自然法 价值：关注法律目的（正义）——自然法 学(价值法学) 价值法学) 事实：关注法律的实现——法社会学 事实：关注法律的实现——法社会学 这也是近现代西方法学的三大流派
（狭义）法学的任务不在于探讨实在法的 效力是否取决于某个外在的道德标准（正 义） 它的基本任务：面向司法实践，对现行法 进行解释 进行解释 它的基本活动领域：司法中心主义 拉伦茨：法学，主要想探讨规范的“意义” 拉伦茨：法学，主要想探讨规范的“意义” 谁如果认为可以忽略这部分的工作，事实 上他就不该与法学打交道