承包人优先受偿权PK银行抵押权

【法律实务】建设工程价款优先权ＰＫ银行抵押权

曾巧新疆七合律师事务所

工程建造投入资金大，建设周期长，房地产融资渠道主要包括自有资金、建筑商垫付资金、商品房预售资金以及银行抵押贷款等。目前，以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为房地产开发企业融资的主要途径，由于在建工程抵押涉及房地产开发商、银行、购房人、承包人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系复杂，如何才能既合情又合法处理多方关系尤为关键。今天，笔者在此对实务中如何正确处理建设工程价款优先权与抵押权两者间的关系进行解析。

建设工程价款优先权，是指承包人就不动产修建而对该不动产享有的优先受偿的权利。抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定就该财产有优先受偿的权利。在同一建设工程上同时存有承包人优先受偿权与约定抵押权时，何者优先，理论上存在以下分歧：

第一种观点认为，该优先受偿权没有经过登记及公示，因此第三人很难知晓，而一般抵押权大多经过抵押登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，抵押物已登记的先于未登记的受偿，因此一般抵押权优先受偿。

第二种观点认为，该优先受偿权基于法律的直接规定在债务人的财产上设立，无须转移财产的占有亦无须登记，在性质上属于法定优先权，应当优先于一般抵押权受偿。

第三种观点认为，承包人优先权与抵押权同属担保物权，物权间的优先效力一般以“时间在先，权利在先”为原则，即优先受偿权与一般抵押权设立在先者受到优先保护。

《合同法》第286条规定：……建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程的价款优先受偿权问题的批复》：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债。

该《批复》确定了在实践操作中，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，即无论约定抵押权发生在前或在后，承包人优先权均应优先于约定抵押权行使。主要理由有三点：

首先，费用性担保物权（指以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的者而言）优先于融资性担保物权。就标的物施与劳务、技术活供给材料，保全该标的物或增加其价值所生之债权，法律常赋予担保物权，特别予以保障。此种法定担保物权，虽发生在后，通常亦予以优先一般担保物权之效力。承包人优先权所担保之债因新建、保存或增益标的物之价值而生，性质上属于费用性担保物权，故优先于抵押权等融资性担保物权。

其次，有利于实现《合同法》第286条的目的。当法律所确定的一种权利在认定其性质发生争议时，解决这一问题的最基本也是最重要的原则就是从立法的目的出发来考虑其定

性。之所以规定承包人的优先权是针对当前建设单位拖欠工程款现象严重的情况，希望通过法律的直接规定对承包人的特定债权给予特别的保护。在承包人的工程价款中，除了承包人的设备和物质投入，还包括工人的工资，而工人的工资是工人付出艰辛劳动，甚至流血流泪赚来的，关系到工人及其家人的生存利益及社会的安定，应当通过优先权的形式来实现承包人的债权。

最后，有利于实现社会公平。实践中，建设工程大多是靠承包人垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则。因此该立法意图和制度设计也决定了建设工程优先权应当优先于不动产抵押权。

综上所述，我国司法实践中出现在建工程抵押权和工程款优先受偿权的冲突时，出于保护弱者和保障债权人生存权的理念，给予承包人一定的保护，赋予了工程款优先偿还权无须登记就优先于抵押权和其他债权实现的地位。但由于建筑市场准入门槛低，竞争激烈，开发商和建筑商处于实际不平等的地位甚至存在开发商要求建筑商提供自愿放弃工程款优先受偿权的声明的情况，建筑商一定要注意依法使用该项权利追索工程款，保护自身的合法权益。与此同时，在建工程抵押权让位于工程款优先受偿权，银行对在建工程抵押权实现不确定因素较多，隐含较多的风险，如操作不当，很可能造成信贷资产损失。银行将贷款发放给发包方后，对发包方的资金使用实际上是无力监控的，因此，银行在办理在建工程抵押贷款时更应规范操作程序，有效规避法律风险，确保信贷资产的安全。