法律演进与法律发展

在我国，进行政法体制的改革首先就是要真正理顺各级党委与立法机关、执 法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。
其次是要真正理顺立法、执法、司法等法律系统和机构之间的关系，以及各 法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运 行的制度和程序。在政法体制改革中最重要的是司法改革，核心内容是实现司法 独立。
3、法律继承的原因：
➢ 社会生活条件的历史延续决定了法律继承性的客观存在。 ➢ 法律的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。 ➢ 法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。 ➢ 法律发展的历史事实也验证了法律的继承性。
4、法律继承的内容：
➢ 法律技术、概念；一些国家和地区特有的传统法律制度：如 英美法系国家的对抗式（抗辩式）审判制度，大陆法系国家的 纠问式审判制度，深到儒家思想影响的中国和日本等东亚国家 的调解制度 ➢ 反映商品市场经济规律的法律原则和规范； ➢ 反映民主政治的法律原则和规范；三权分离、普选制 ➢ 有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。交通、环境保 护、资源和卫生等方面的规则是任何阶级占统治地位的社会都 共通的规则。
三、法律移植
1、法律移植：用来表征同时代（共时性）的国家间相互
引进和吸收法律这种实践的术语。 在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、
摄取、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部 分，为本国所用。
（1）法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一 个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，
型法 的现 代化，
（3）法的现代化的启动形式是立法主导型。
○1法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。
特点： ○2这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，
但是由于法律的社会基础不稳定，以至容易形成国家与社会之间的紧
张关系，其作用就比较有限。
（4）法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗 争激烈。
草案一经公布，立即遭到一部学者和政界人士的强烈反对，甚 至提出“民法出，忠孝亡”的警告。他们主张缓行甚至抛弃这部民 法典。日本政府于1893年成立了以伊藤博文首相任总裁，穗积陈 重、富井正章、梅谦次郎为委员的民法典调查委员会，参照已经公 布的德国民法典草案，同时结合日本的国情，在财产法和身份法等 领域继承了很多日本封建时期的法律制度，如“小作”制度（日本 的一种土地佃租制度），户主制度等，这部民法典后来在日本得以 实施，并较为成功。
1、以收回领事裁判权为契机，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。 中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
2、 （1）由被动接受到主动选择。
从起
因看， （2）由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制 明显 度。
属于
○1我国总体上仍然倾向于民法法系，
外源
○2但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等
首要之义在于“发展”，提出“以人为本”， 强调全面、协调和可持续的发展。
以构建社会主义和谐社会为重要内容和目标 追求，体现社会主义经济、政治、文化和社会建设 四方面共同进步与发展的新时代内涵的新发展观。 走和平发展之路。
3、当代中国法律发展的目标指向
以科学发展观为指导思想和观念基础，目标指 向：
当代中国法律发展中的法律理论的创新
法律相对独立性、 映商品市场规律、反映
表现为旧法对新法
人类成果共同性、 民主政治）、
的影响和新法对旧
法的发展的历史
有关社会公共事务组
法的承接和继受 事实验证
织与管理的规定。
在鉴别、认同、 调适、整合的基础 上，引进、吸收、 采纳、摄取、同化 外国的法律，使之 成为本国法律体系 的有机组成部分， 为本国所用。
➢ 法律体系的重构
重心：一方面，调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自 的作用。重新认识并调整公法与私法的关系。
另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚 的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位 转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。
➢ 出发点与归宿点：基本人权保障； ➢ 生长点：关注现实生活，切近生活体验与社会深情； ➢ 独特点：关注法律思想与法律观念的理论与实践； ➢ 贡献点：反映中国优秀传统法律文化，表达了实践的 中国经验，实现国际先进经验与中国国情的有机结合； ➢ 保障点：思想和观念上的开明立场，允许多元理论； 吸取社会理论资源，更新丰富自身方法与内涵。
法的起源与发展
一、法律演进与法律发展的历史规律：
1、法律演进、法律发展概念
法律演进：指某一个国家或者社会之中的法律制度在整体上从落后状态向 先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过程。“法律演进”主要是 就法律制度的成形而从该法律制度所处的当下或现在的状况而向后回溯所描绘的 已经过去了的法律制度的整体变迁路径与过程，其所表达的基本是一种已经处于 定型化的法律制度的既有发展实况。
○1立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、 容易。但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。
○2同时，在思想理论界，对法的现代化的认识也并不统一，观点 分歧相当大。
五、当代中国的法律发展
1、当代中国法律发展的现实背景
社会转型：其所凸现的社会现实问题，如中国的城乡
二元化结构问题、土地使用权制度改革问题、流动人口 服务管理、群体性事件的有效对应、社会利益格局调整 对制度建构的重新设计问题，环境、资源、能源问题， 产业结构调整问题等等。
二、法律继承
1、法律继承：
不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一 般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的 影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
2、法律继承的特点：“扬弃”
（1）法的继承是客观存在的，法就是在继承中发展的。 （2）法作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其 继承是不可避免的。 （3）法的阶级性并不排斥法的继承性，社会主义法可以 而且必然要借鉴资本主义法和其他类型的法。
3、法律演进与法律发展的基本规律
力量、动力、技术、内容及价值、姿态 （体系）、途径
4、法律演进与ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ律发展的主要方式 ：
法律继承、法律移植、法律改革
方式 法律继 承
法律移 植
法制改 革
概念
原因、意义
内容
不同历史类型的
社会生活条件的
法律技术、概念；
法律制度间的延续 、 历史延续、
法律原则和规范（反
相继，继受，一般
是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济 领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。其特点在于：
（1）具有被动性。外部因素的压力(或由于外来干涉，或由于殖民 统治，或由于经济上的依附关系)是最初的推动力。
（2）具有依附性。带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、 经济变革。法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于 它的服务对象的合理性。
“进化论”强调法律的进步依赖社会自身的自发的自治力量实现法律制度 演化，认为经济和社会生活的客观需要、人民群众的呼唤和参与；“建构论” 则更重视通过人为的理性建构实现法律制度的变迁与进步，特别赞赏在法律 制度的变革中政府的主导作用 ➢ 在法律演进与发展的道路上，----两种道路选择：本土化和国际化。 立足于本国法律文化遗产和本土资源，借鉴他国法制与法治经验（历时性、 共时性） ➢ 在法律演进与发展的动力来源上----内源型和外源型之别：
科技革命
全球化浪潮：应对贸易保护主义（包括技术壁垒、
绿色壁垒、反倾销和反补贴）、气候变暖、核扩散、恐 怖主义、金融危机下的外汇资产安全、中国企业在走出 去和海外公民利益保护、海洋权益保护、朝核问题、边 境划界谈判问题等
全球性生态与环境危机的解决。
2、当代中国法律发展的观念基础
“科学发展观” 为核心理念。
系不是一般的法制建设，而是具有变法意义的深刻法制改革。
法律现代化：在当代中国，法制现代化意味着法制从传统
到现代的转型，转型无改革的推动不可能成功。
4、当代中国法制改革的基本内容
➢ 政法体制的改革
就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正 地全面确立法律的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。
➢ 法律精神的转换
是法制改革最深层、最彻底的方面，法律改革的重心和难点。转换法律的 精神要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会 公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值
标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。
当代中国法治现代化的历史进程与特点
2、法制改革的意义
3、当代中国的法制改革必要性
立法背景：在我国现行法律体系中，许多是与计划经济相联
系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的 体制下形成的。尤其是与中国已经加入WTO因而在我国社会的许 多领域和社会事务中必须充分地与WTO规则相衔接的现实需要很 不协调，对这样的法律体系，必须以改革的精神，用改革的方式 废旧立新，兴利除弊。
社会和法律发展
相同国情吸收对方法
的不平衡性；
律，以至融合趋同；
市场经济客观规
落后或发展中国家直
律和根本特征；
接采纳国外法；
法律方面的对外
区域性或世界性法律
开放；
统一运动----最高形式。
法律现代化需要。
整体意义上的法 律制度在法律的时 代精神、法律的运 作体制与框架、具 体的法律制度方面 的自我创造、自我 更新、自我完善和 自我发展。
（3）具有反复性。传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比 较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。
◎外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土 法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。一旦它所 依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一 进程。对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传 统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。