关于人格、人格权问题的讨论(马俊驹)

关于人格、人格权问题的讨论马俊驹主持人：马俊驹清华大学法学院教授、博士生导师参与人：张鹤清华大学法学院2003级博士生蓝蓝清华大学法学院2003级博士生赵克祥清华大学法学院2003级博士生张翔清华大学法学院2003级博士生记录人：张翔地点：清华大学明理楼时间：2003年12月1日以下是清华大学法学院马俊驹教授与名下的2003级博士研究生，就“人格、人格权”问题进行讨论的记录整理，兹予发表仅作一家之言。

其中不周之处，欢迎学界各位老师、同学指正。

这次讨论课所涉及的问题，经归纳后罗列如下：一、从“人格”的历史演进，看“人之所以为人”的原因1、传统民法中“生物人”与“法律人格”的分离模式与“适格判断技术”2、法国民法典中的法律人格基础3、德国民法典中的法律人格基础（1）“权利能力”概念产生的原因分析（2）“权利能力”与“法律人格”的关系（3）“行为能力”在法律人格塑造中的意义4、关于“无财产，就无人格”二、“人格权”概念辨析1、德国民法典与瑞士民法典中，有人格权吗？2、“人格权”等于“法律保护”？3、“人格权”的客体，是“人格利益”吗？4、什么是“人格权”？5、传统民法中，“人的伦理价值”与“人”的关系三、现代社会中，“人格权”概念兴起的原因1、人的“基本伦理价值”与“扩张伦理价值”2、德国“一般人格权”为什么是“权利”？3、“人格商化”与“人格权”的概念四、我国民法典人格权立法的模式选择1、现代大陆法系民法人格保护的“二元模式”评析2、建立统一的人格权制度所需要回答的理论问题3、人格的可支配性：对于“自杀”、“安乐死”及“色情交易”的法律理解4、人格权是“宪法权利”，还是“民法权利”？5、法人的“人格权”问题6、我国民法典的人格权立法体例和内容马俊驹：这个学期，我们2003级博士生把“人格与人格权”作为一个讨论的重要议题。

目前，我国在制定民法典的过程中，人们对于人格权的立法体例，产生了很大的分歧，学界也出现了激烈的争论。

我国民法中的人格权到底怎样来规定？是规定于总则的民事主体制度当中，还是规定于分则的侵权行为法制度当中，抑或是独立成编，这涉及到人格与民事主体、权利能力以及人格权之间方方面面的关系。

所以，存在于学界的这些争议，实际上为我们研究人格、人格权这一民法学上的重要课题，提供了一个很好的契机。

现在有许多基础性的工作要做，首先就是对于人格问题所涉及的一系列范畴加以梳理，认识它们各自的来龙去脉，理清它们彼此之间的关系。

要做到这一点，需要对人格概念的产生、演化和发展有一个总体的把握。

大家在讨论中，应当从动态的、发展的角度来把握这个问题。

人格问题如果追根溯源，可以一直追溯到古代罗马法的制度之上。

在民法长期的发展过程中，人格的制度始终伴随着民法的演进而演进。

民法的首要问题是人的问题，这是民法一系列原则、制度的出发点和归宿点。

从这个意义上讲，人格制度的演变直接地反映了整个民法观念、价值的发展。

由于特定时期中民法的观念和价值的形成，取决于当时的社会经济条件，因此民法人格的发展过程，是一个在社会经济发展的驱动下历史发展的产物。

同时，人的问题在民法中，并不仅仅是法律关系的参加者以及法律后果的承受者的问题，人，尤其是自然人，作为万物之灵，始终面临着一个“人应当怎样被看待、怎样被对待”的问题，这就涉及到关于人的哲理。

对于人的哲理性的思考，是影响民法的原则和制度的又一个重要的因素，因此人格的发展过程，同时也是人的伦理哲学发展的产物。

下面，我们就开始讨论。

相信大家也对于今天的讨论，作了一些准备。

讨论中同学们要畅所欲言，对于一个人所提出的认识，其他人可以质疑，也可以发表自己的观点。

这次讨论由张翔负责记录和整理。

张翔：刚才马老师讲过，民法中的人格问题，存在着一个历史的发展、演进的过程。

如果站在今天的角度来看待人格这个概念，正如许多学者所指出的，这个概念有着多重含义。

它既意味着民事主体，即法律人格，还意味着民事主体的依据，即“人之所以为人”的那些原因，同时还意味着人格权的客体。

由于今天的民法理论赋予了人格概念太多的内涵，所以为了在历史的考察中梳理人格概念之下各个范畴之间的关系，我们先从人格的第一层含义，即法律人格的概念入手。

因为这个意义上的人格，应该是人格概念的固有含义，民法上人格一词的源头，古罗马法中的“persona”概念，指的就是法律上的人。

我们知道，罗马法中的法律人格，具有鲜明的对立于生物上的人的特性。

在罗马法中，一个生物人要取得人的资格，即具有“persona”，除了他是生物人之外，还要具备其他基本条件：他必须是自由的，如果他要成为市民法上的人，他还必须是市民。

另外，在“persona”的层面之上，法律人格又存在诸如“婚姻资格”与“交易资格”的进一步的细化，就是说罗马法上具有法律人格的人，他们各自人格享有的状况又是有差异的，这种差异来自于具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素。

由此可见，在罗马法中，从生物人意义上讲毫无差异的人，在法律人格的角度上则被划分为“人与非人”、“高等的人与低等的人”。

罗马法上生物人与法律人格之间的差异，是极其明显的。

赵克祥：虽然我同意张翔所讲的罗马法上，存在着生物人与法律人的差异，但是可否将罗马法上的“persona”一词，即与“民事主体资格”等同，看来还需要进一步的明确。

因为“persona”一词不仅具有“人格”之意，而且具有“面具”之意。

因此，罗马法上的人，就可以形象地比喻为“一个带着面具的生物人”，而不应当是那个“面具”本身。

在罗马法上，有“面具”，就能成为法律上的人，无“面具”则不行。

因此面具并不是法律上的人，而是法律上的人的前提。

这样看来，罗马法上的“persona”，应当是人格一词的第二层含义，即“人之所以为人”的条件。

蓝蓝：这个比喻很有意思，也非常贴切。

如果仅仅将“persona”看成法律人格，就有可能忽略法律人格在现实世界中的基础。

事实上，法律人格的塑造是在生物人的基础之上完成的。

但是同时，我还是认为，罗马法上的“persona”一词，作为“取得法律人格的前提”，即赵克祥所讲的“有面具者有人格、无面具者无人格”，仅仅具有形式上的意义。

事实上，在罗马法中，取得法律人格的条件，或者说戴上那个“面具”的条件，归根到底是人的身份，而不是“persona”本身。

正是由于人在古代罗马社会中这样或者那样的身份，才导致了罗马法上生物人与法律人的二元对立以及法律人之间法律人格的相异性。

马俊驹：罗马法所奠定的生物人与法律人的分立，进一步讲，是现实存在与法律存在之间的分立，对于后世民法的主体制度，包括自然人制度，也包括法人制度的构建，具有深远的影响。

这种来自于生物人与法律人相互分离的立法观念的影响，并不仅仅意味着法律人是法律在生物人之中选择适格者的结果，而且意味着生物人要成为法律上的人，必须具备“适格”的条件。

这就是说，在采取生物人与法律人相互分离的立法模式之下，符合怎样条件的生物人才可以成为法律人这个“适格判断”问题，是一个法律技术必然要面临，也是一定要回答的问题。

显然，在罗马法中，这个问题的答案，就是人的身份。

蓝蓝：我非常同意马老师的看法。

将生物人与法律人的分立上升为现实存在与法律存在的分立之后，就可以将近、现代民法中的法人制度包容进去，而那个“适格者的条件”问题，自然就表现为“法人的条件”。

但是，我还是有一点疑虑。

罗马法所开创的“生物人与法律人的分立”，是以罗马法上奴隶的存在为社会背景的。

进入到近代以来，以法国民法典为先驱，在民法上实现了人与人之间平等，所有的生物人均成为了法律上的人，罗马法上的生物人与法律人相互分离的社会背景，似乎不存在了。

那么，我们还可以说在自然人的领域里，近现代民法仍然沿袭罗马法的生物人与法律人相分立的立法观念吗？张鹤：我认为这是一个需要谨慎对待的问题。

自近代民法以来，在自然人的领域中，是否仍然沿袭罗马法的生物人与法律人的分立模式，其判断的标准，似乎不应该是有无“非法律主体的生物人”的存在，即是否有奴隶的存在。

刚才马老师说，这种分立模式必然会面临“适格者条件”的判断问题，那么反过来，在法律技术上是否存在“适格判断”，就应当成为是否存在这种分立模式的标志。

因此，我们应当考察的，是在近代民法之下，生物人法律人格的具备，是否也是基于某种“适格条件”，这种条件介于生物人与法律人之间，起着沟通生物人与法律人的桥梁的作用？张翔：这是一条非常重要的思路。

如果要回答近代民法的人格塑造中，到底有没有“适格判断”问题，恐怕仍然离不开历史的考察。

罗马法以身份为基础的法律人格不平等，一直延续到中世纪。

虽然自古希腊开始，西方社会就产生了主张人人平等的自然法思想，这种思想对于罗马法以及后来的中世纪教会法都产生过一定的影响，但是它并没有强大到足以改变法律上人格不平等的地步，这里的原因恐怕在于社会经济生活对法律制度有着更强大的说服力。

当新兴的资本主义经济关系，开始提出人人平等的要求时，它对于法律的影响，则主要是通过有关人的伦理思想来发挥作用的，这就是近代的自然法思想。

近代自然法思想宣扬基于自然法则所生的人的理性，主张理性基础之上的人人平等，强调政府的权力来自于人民。

这种思想对于法国民法典的制定，具有极其重要的影响力。

据资料显示，法国民法典的立法草案曾经明确宣称，自然法具有法律渊源的效力。

赵克祥：我还想从另外一个角度来说明这个问题。

在今天看来，人人平等的观念似乎是不言而喻的，但是在制定法国民法典当时的历史背景之下，或者再远一点，在西方思想启蒙运动的背景之下，来自于身份的人格不平等在已经长期存在，平等观念的主张意味着对于当时社会现状的重大改变。

因此，要让这种观念为人所接受，没有充足的理论支撑是不可能的。

显然，近代自然法的思想在此充当了这一角色。

那么，法国民法典既然把自然法思想看成是重要的立法依据，是否可以这样讲，当时在伦理思想上支撑起人人平等观念的自然法思想，同时也是法国民法典上“法国人均享有私权”这一规定的依据？张翔：我认为这个推论是成立的。

按照这个推论，我们就能够解读法国民法典上“法国人均享有私权”的规定。

这一规定的逻辑并不在于“因为某甲是生物人，所以某甲是法律人”，它完整的逻辑应该是“因为某甲是生物人，而生物人具有自然法上的人的理性，依照自然法应当按照法律人来对待，因此某甲是法律人。

”可见，在作为近代民法代表的法国民法典上，显然是存在法律人的“适格判断”问题的。

由此可以看出，近代民法在自然人法律人格问题上，源自于罗马法的生物人与法律人相互分离的观念，在近代民法中被沿袭下来，并且成为了近代民法构建法律人格制度的基石。

将罗马法与法国法进行比较，可以发现，罗马法上的生物人与法律人的分立，是现实的、外在的。

而法国法上的这种分离，则是观念上的、逻辑上的。