论行政法的观念革新_以公私法二元论的批判为视角

当代法学(双月刊) 2010年第5期(总第143期)

论行政法的观念革新

以公私法二元论的批判为视角

鲁鹏宇

(吉林大学法学院,吉林长春130012)

[摘 要]公私法二元论是行政法理论体系最初建立的思想基础。但未来行政法的理论构成,必将摆脱公与私的严格界分,转而从行政的本质出发,并以现实的、动态的行政过程为参照系,形成一个弹性的、开放的行政法理论体系。为实现这一目标,首先必须扬弃一些保守和僵化的传统行政法观念,并对行政法的规范观、主体观、利益观进行重新理解和诠释。

[关键词]公私法二元论;多边法律关系;公共性分析;法政策学

[中图分类号]DF31 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2010)05-0051-8

[收稿日期]2010-03-15

[作者简介]鲁鹏宇(1975-),男,吉林长春人,法学博士,吉林大学法学院讲师。

自20世纪中期以来,现代国家观念与行政任务均发生了重大变迁。国家已经从自由法治国!演进至社会法治国家!,而今天更提倡所谓合作国家!的全新观念;而行政任务也不再局限在管制行政!,而是转向引导行政!、给付行政!、计划行政!与协力行政!;行政管制手段也呈现出多样化、非制式化、非强制性与灵活性的特征。而政府与市场、行政与私人的关系更加强调在弹性!、包容!与沟通!的价值共识基础之上的协作与互动。但自由法治国家时期建立的简单、精确、封闭的传统行政法理论体系,已无法充分描述和解析复杂的行政现象与社会多元利益冲突。因此,有必要扬弃行政法上的一些陈旧观念与定势思维,以便为行政法理论的革新发展扫清障碍。

一、公私法二元论的反思与批判

(一)公私法二元论的形成及意义

公法与私法,作为法律分类的基本方法,绝非法学家的主观臆造,而是特定历史条件下的产物。公法与私法的区分最早可追溯至古罗马时期,法学家乌尔比安认为:公法是关于罗马国家政体之法;私法是关于个人利益之法。但在当时的历史背景下,公法仅仅是一种皇权的统治命令,主要产生统治效果,并没有显著的法律意义。相对于私法的高度繁荣,公法的重要性无从体现,所以早期的公私法划分只停留在学理上的概念区分。到欧洲中世纪前期,罗马法式微,法学附庸于神学,当时占支配地位的日耳曼民俗法并未对公私法进行区分。而中世纪后期虽有罗马法的复兴!,但也只是罗马私法的复兴,在当时森严的等级制度与市民与政治国家高

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度一体化的背景下,领主与人民适用同样的法律规则,公法不可能真正建立。[2](P43)直到在18世纪末19世纪初,欧陆国家进入自由资本主义时期,经济活动逐渐摆脱了政治权力的束缚,市民社会与政治国家相互分离,这就为公法与私法的各自独立发展创造了条件。在此前提下,独立的私法法典体系的建构、黑格尔哲学影响下的国家观的转换、国法与行政法封闭概念体系的形成,以及普通法院与行政法院并行的司法二元体制的建立,使公私法二元论从纯理念的区别转化为法律建制上的现实区分。[3](P150)法律的二元论在西方自由资本主义时期确立之后,即成为统摄近代法的基本原则和法律秩序的基础。从法制史的角度来看,公私法二元论对于法律学科的分化与独立,尤其是对行政法理论体系的建立发挥了重要作用。概括而言,主要表现在以下方面:第一,推动行政法学形成独立的学科体系;第二,作为解释、适用法律规范的基本原则与补充准据;第三,作为确定法律救济途径的判断标准。

(二)公私法二元论的时代迷局与改革进路

从20世纪初期开始,西方国家逐渐进入垄断资本主义时期,为解决尖锐的社会矛盾与问题,国家对经济和社会生活的干预不断强化,国家与社会、政府与市场也随之出现相互渗透、融合的趋势。新的社会状况的变化也体现在公法与私法关系上,具体表现为私法公法化!、公法私法化!以及混合法!的登场。所谓私法公法化!,主要是指公法对私法领域控制的强化,从而形成对私法自治!原则效力的限制。具体表现为契约自由的限制、所有权的相对化以及无过错原则的确立。所谓公法私法化!,是指私法上的原则、理念、行为方式等渗透或移植到传统公法领域的现象。例如,私法上的诚实信用原则被转用于公法领域;由非行政主体(如行业协会、消费者协会)享有并行使公共权力!;行政主体采用体现私法平等理念的契约、指导方式完成行政任务等等。所谓混合法!,是指公法与私法相互渗透过程中逐步形成的新的部门法!,包括劳动法、消费者法、经济法、环境法、社会保障法等。这些法律规范究竟属于公法还是私法存在争议,但不可否认这些新型法律规范兼容了国家强制!与意思自治!两方面特征,并对社会利益关系的调控发挥了重要作用。总之,伴随各国法律系统的结构性变迁,公私法二元论开始受到质疑和挑战。因此,有必要对这一影响法律学术体系构成的基础理论进行详细的追问和反思。

在今天,当全球化!、可持续发展!、公私合作!、防止气候变暖!成为发展战略的关键词时,自由秩序!已经成为跨越公私法两大领域的复杂结构状态,那种将个人自由理解为私法上的绝对权!,将公法(尤其是行政法)视为个人自由外在保障机制的传统观念已经缺乏说服力。所以,如果我们将特定历史时期形成的公法与私法的关系形态视为永恒真理!,并藉此指引后续的法律发展方向,实有刻舟求剑!之嫌。固守公私法的抽象概念区分与封闭的体系思维,也许可以确保法律论证的简捷性与精确性,但却无法有效因应复杂多变的社会利益关系状况,更无助于解决事关人类生存与发展的全球性难题。在新的历史条件下,公私法区分必然呈现相对化的趋势,而且现代公法与私法的发展趋势毋宁是在不断突破这一传统理论框架。日本学者盐野宏认为:行政法的研究对象和视角,已不是与民法相并列构筑的关于国内行政的公法,而必须在总体上动态地考察行政过程中的所有法现象,指出其中的问题点,并探究解决的方法!。

[4](P46)实际上,20世纪中期之后的德国、日本以及我国目前的行政法学体系,也都没有将行政法的研究对象和范围严格限定于典型的公法问题,而是涵盖了行政指导、行政计划、行政契约、行政任务民营化、公私协力关系等非权力支配关系的广泛领域。另外,很多研究者也认识到,关于行政法的解释适用以及诉讼途径的选择问题,也与公法与私法的区分没有直接关系,换言之,没有必要迂回地借助公法和私法概念解决上述问题。所以有学者指出:行政法学术体系的建立,首先应当考虑的是如何为现实社会生活服务,而不应为抽象的概念所束缚,仅仅为了追求逻辑的严整一致,而放弃理论的实用性是不明智的。

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