为什么著作权法不保护思想

２．Ｊｕｌｉｅ Ｅ． Ｃｏｈｅｎ ｅｔｃ， Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｉｎ ａ Ｇｌｏｂａｌ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｅｃｏｎｏｍｙ， Ｃｉｔｉｃ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｈｏｕｓｅ， ２００３， ｐ９０．
３．Ｐｈｉｌｉｐ ．Ｐ． Ｗｉｅｎｅｒ （ｅｄ．）， Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ ｏｆ ｔｈｅ Ｈｉｓｔｏｒｙ ｏｆ Ｉｄｅａｓ： Ｓｔｕｄｉｅｓ ｏｆ Ｐｉｖｏｔａｌ ｏｆ Ｉｄｅａｓ（２）， Ｎｅｗ Ｙｏｒｋ， １９７３， ｐ５４２．
从语源上看， “思想”（ ｉｄｅａ） 这一概念可 以 追 溯 到 希 腊 语 ｉｄａｅａ， 其最初的意思为“看 见 ”（ ｓｅｅｎ） 。 传 统 解 释 认 为 ， “思想”（ 哲学上将 ｉｄｅａ 译为理念） 最初用于解释 诸 如 三 角 形 这 样 的 几 何 形 式 。 “我 们 在 纸 上 看 到 的 三 角 形 其 实 只 是 接近于真正的三角形， 后者要通过抽象的几何规则来界 定。”３ 在柏拉图看 来 ， “思 想 ”和 具 有 规 定 性 的 物 体 不 同 ， 它并不存在于具体的时间和空间， 永恒而无休止。相应 地， 我们也不 能 通 过 感 官 来 理 解 “思 想 ”， 而 必 须 借 助 沉 思 过程。这样， 柏拉图的理论里， 就出现了智思世界 （ ｉｎｔｅｌｌｉｇｉｂｌｅ ｗｏｒｌｄ） 和 感 官 世 界 （ ｓｅｎｓｉｂｌｅ ｗｏｒｌｄ） 两 个 领 域 。 有学者认为， 这一划分对应了现代著作权法上的思想／表 达二分法， 而柏拉图有关思想永恒而无止的理论就为著 作 权 法 上 “思 想 应 如 空 气 那 样 自 由 ， 没 有 人 能 对 它 主 张 所 有 权 ”的 认 识 提 供 了 基 础 。４ 亚 里 士 多 德 不 同 意 柏 拉 图 的 看 法 ， 他 并 不 认 为 “思 想 ”是 永 恒 的 、无 休 止 的 ， 他 不 相 信 柏 拉 图 所 谓 的 “思 想 ”是 绝 对 的 实 体 。相 反 ， 他 认 为 “思 想 ”（ ｉｄｅａ） 只 是 “形 式 ”（ ｆｏｒｍ） 的 一 种 ， 其 目 的 在 于 简 化 外 在物的实现过程。为了在智思世界与感官世界之间架设 一 个 桥 梁 ， 他 更 愿 意 使 用 ｅｉｄｏｓ 这 个 词 。５ 在 从 形 式 到 外 在 物 的 实 现 过 程 中 ， 亚 里 士 多 德 提 到 了 “可 能 性 ” （ ｐｏｔｅｎｔｉａｌｉｔｉｅｓ） 这 个 概 念 。“雕 刻 艺 术 品 在 其 现 实 化 以 前 ， 其形式只存在于艺术家的心中， 这时它只是隐藏在大理 石 或 者 涂 料 中 的 一 种 可 能 性 （ ｐｏｔｅｎｔｉａｌ） ， 之 后 ， 雕 刻 艺 术 品才作为加工过程的感官的终极因表现出其智思形 式 。”６ 正 是 这 个 可 能 性 概 念 以 及 亚 里 士 多 德 所 运 用 的 演 绎 方 法 为 我 们 解 释 现 代 著 作 权 法 的 思 想／表 达 二 分 法 提
不保护思想的另一层含义意味着不同的人都可以就 相同的主题、思想 重 新 进 行 描 述 ， 只 要 这 种 表 述 具 有 原 创 性或者独创性， 是作者独立创作的。首先， 原创性或者独 创性表明表达来源于作者， 而不是属于作者。因为， 如果 一个表达属于作者， 那么他人就同样的思想而独立创作 的相同的表达也构成了侵权。１３ 显然， 独立创作暗示的是， 他人就相同主题或者思想进行表达的权利。在这个意义 上， 著作权保护的不是一般的物， 而是表达， 或者更严格 地说， 是作者与其表达之间的那种关系。这种关系不仅存 在于先前的作者与作品之间， 也存在于表达了同样思想 的后续作者与作品之间。显然， 就同一思想允许不同的表
６．Ｐｈｉｌｉｐ ．Ｐ． Ｗｉｅｎｅｒ， ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ ３， ｐ５４４． ７．Ａｍａｕｒｙ Ｃｒｕｚ， ｓｕｐｒａ ｎｏｔｅ ４， ｐ２２７． ８．１１１ Ｕ．Ｓ． ５８ （１８８３）． ９．３ Ｃｈ． ４２０（１８９４）． １０．Ｉｍｍａｎｕｅｌ Ｋａｎｔ， Ｍｅｔａｐｈｙｓｉｃｓ ｏｆ Ｍｏｒａｌｓ， Ｃａｍｂｒｉｄｇｅ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ Ｐｒｅｓｓ， １９９６， ｐｐ４９－ ８６． １１．我们著作权法并没有要求作品固定化的要求， 口头 作品也可以受到版权保护的条件。事实上， 口头作品也是 表达的结果。美国版权法之所以要求作品必须固定在一 定的介质上， 还考虑了取证的方便。 １２．转引自王春燕： “作品中的表达与作品之间的实质 相似”， 载《中外法学》２０００ 年第 ５ 期。 １３．Ａｂｒａｈａｍ Ｄｒａｓｓｉｎｏｗｅｒ， Ａ Ｒ ｉｇｈｔ－ Ｂａｓｅｄ Ｖｉｅｗ ｏｆ ｔｈｅ Ｉｄｅａ／ Ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ Ｄｉｃｈｏｔｏｍｙ ｉｎ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｌａｗ， １６ Ｃａｎ． Ｊ． Ｌ． ＆ Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ １３（２００３）． １４．Ｉｄ．
４．Ａｍａｕｒｙ Ｃｒｕｚ， Ｗｈａｔ’ｓ ｔｈｅ Ｂｉｇ Ｉｄｅ百度文库 Ｂｅｈｉｎｄ Ｉｄｅａ－ Ｅｘ－ ｐｒｅｓｓｉｏｎ Ｄｉｃｈｏｔｏｍｙ， １８ Ｆｌａ． Ｓｔ． Ｕ． Ｌ． Ｒ ｅｖ． ２２６（１９９０－ １９９１）．
５．尽管 ｉｄａｅａ 和 ｅｉｄｏｓ 这两个词都与希腊语“看”（ ｔｏ ｓｅｅ） 有 关 ， 但 ｅｉｄｏｓ 更 侧 重 “看 ”这 个 动 词 的 对 象 ， 与 其 对 应 的 英语单词为 ｆｏｒｍ（ 形式、表象） 。
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为什么著作权法 不保护思想
思想／表达（ ｉｄｅａ／ｅｘｐｒｅｓｓｉｏｎ） 二分法是著作权法上的 一项基本制度。它意味着著作权法只保护作者 具有独创性的表达， 而对于思想， 无论是否具备 独创性， 都不予保护。这一二分法构成了现代著作权法上 的一个格言， １ 其宗旨被认为是划定了著作权保护的对象 与公有领域之间， 以及著作权保护的对象与专利权保护 的对象之间的界限。２
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是权利主体的利益； 就权能而言， 它反应的是人与人之间 的一种关系。一如康德告诉我们的， 作为一种人与人之间 的关系， 财产权不能从人对物的单边的行为（ 如劳动） 中 推延而来。１０ 按此， 从权利的角度看， 著作权反映的就不是 作者与作品之间的关系， 而是作者与他人之间的关系。概 言之， 它侧重的是人与人之间的主体间性（ ｉｎｔｅｒｓｕｂｊｅｃｔｉｖｉｔｙ） 。 这种主体间性既包括作者与后续作者之间的关系， 也包 括作者与公众（ 包括其他作者） 之间的关系。就作者与后 续作者之间的关系而言， 思想／表达二分法将思想置于公 共领域， 而给了不同的作者重新表达的机会， 充分体现了 现代私法要求的机会平等精神。就作者与公众之间的关 系而言， 思想／表达二分法侧重的是表达的私有与公众接 触信息之间的不同向度， 构成了著作权法与信息自由之 间紧张关系的安全阀。
达， 它反映的是私法上的机会平等要求， 是一种亚里士多 德式的从形式到实体的可能性。这意味着， 在作者资格 上， 人人地位平等。先前作者只有在他不侵害后续作者对 其表达的权利的基础上才对自己的表达享有权利； 反之亦 然。这意味着， 如果先前的作者对其表达有资格享有权利， 后续作者具有同样的资格。确切地说， 在一个以平等为前 提的世界里， 如果先前作者对来源于他的表达主张著作 权， 他就不能否认后续作者对来源自己的表达主张著作 权， 即使来源于后续作者的表达恰巧与他的表达相同或者 实质类似。１４ 显然， 思想／表达二分法标记的是当事人地位、 作者地位的平等。 ＥＩＰ
著作权法不保护思想的一个原因在于， 思想并没有 把作者置于与他人的交流之中， 没有反映主体间性。一个 作者， 既是一个 思 想 者 ， 也 是 一 个 表 达 者 ， 没 有 表 达 、没 有 交流形式， 思想就永远处于作者的个体范围之内。在这个 意义上， 著作权法不保护思想的理由在于： 只有借助于表 达这样的交流形式， 作者的内在情感才能外显， 才能体现 作者的个性。这也就是美国著作权法要求作品必须固定 在一定的介质上的原因。１１ 如果说当思想处于作者一个人 的内心世界时不受保护是因为对赋予其权利无法反映主 体间性， 或者用一个显白的话说， 是因为无法确定保护的 对象， 那么当思想表达出来以后， 如果另一个人的作品利 用了他的思想， 著作权法为什么不予禁止呢？ 答案在于思 想的普遍性。在著名的 Ｎｉｃｈｏｌｓ ｖ．Ｕｎｉｖｅｒｓａｌ Ｐｉｃｔｕｒｅｓ Ｃｏｒｐ．案 中， 汉德法 官 有 一 段 被 经 常 引 用 的 话 ： “当 越 来 越 多 的 枝 节被剔除出去以后， 留下的是大量的适合于任何作品， 尤 其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是 有关作品内容的最一般讲述， 有时， 甚至唯有作品的标 题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护， 否则作者 将会阻止对其‘思想’的利用。”１２ 这样， 汉德法官就把思想 与表达之间的划分转化为普遍性与特殊性之间的划分， 在他看来， 太普遍 的 东 西 ， 如 原 型 、通 用 情 节 人 物 、场 景 等 不值得保护。
为什么不保护思想？ 从宪法上讲， 它关涉到二分法与 信息自由之间的关系， 从法理上， 它关涉到著作权本身的 性 质 。著 作 权 是 一 种 基 于 作 品 而 产 生 的 权 利 。但 著 作 权 本 身不是物、不是作品； 相反， 它是一种基于作品而产生的人 与人之间的关系。法律理论上， 权利都对应于一定的义务。 无论是私法的绝对权还是相对权， 就内容而言， 它保护的
李雨峰／ 文
供了一把有用的钥匙。７ 在司法中， 早期的法官在审理著作权案件时， 并没有
将思想与表达对立起来。在 １７６９ 年英国的 Ｍｉｌｌａｒ ｖ． Ｔａｙｌｏｒ 案 中 ， 持 不 同 意 见 的 叶 茨 （ Ｙａｔｅｓ） 法 官 指 出 ： “思 想 是 自 由 的。但当作者将它们限制在其论文中时， 这些思想就像笼 中鸟。除了作者， 没有人能够将这些笼中鸟放飞。在作者认 为适于公开以前， 这些思想一直处于他的控制之下。”而该 案的主审法官曼斯菲尔德（ Ｍａｎｓｆｉｅｌｄ） 把著作权描述为“印 刷一些思想或者思维方式的无体权利， 这些思想或者思 维方式以语词、句子和各种表达方式来传达。”按此， 著作 权既在思想之中， 也在表达之中。它们都是作者的智力创 作成果。显然， 叶茨和曼斯菲尔德关于思想的认识是亚里 士多德主义的， 他们都不相信思想是永恒的实体， 而更愿 意把它视为人类的创造。较早将思想与表达对立使用的 著作权案件出现在 １８８３ 年， 在该案中， 法庭把作品界定为 “包括各种各样的著述、绘画、雕刻、蚀刻（ ｅｔｃｈｉｎｇ） 等， 它们 把作者心目中的思想给予有形的表达。”８ 这种界定暗示了 思想与表达是两种不同的实体， 表达只是思想的外现。尽 管 １８７９ 年 的 “Ｂａｋｅｒ ｖ． Ｓｅｌｄｅｎ”案 被 认 为 是 思 想／表 达 二 分 法的正式起源， 但法官同样没有明确指出， 著作权法只保 护表达而不保护思想。目前的研究表明， 明确确定思想／表 达二分法并将之对应于著作权保护范围的是 １８９４ 年的一 个英 国 判 例 ， 在 该 案 例 中 ， 法 庭 直 截 了 当 地 指 出 ， “…… 版 权不延及思想、方案、原则、方法， 它只限于表达， 如果没有 复制表达， 就没有侵害版权。”９ 之后， 美国著名的大法官霍 姆斯和汉德都在相应的案件中阐述过这一原理， 而且汉 德 法 官 还 提 出 了 著 名 的 “抽 象 检 验 法 ”。
（ 作者单位： 西南政法大学）
注 释：
１．在版权史的早期， 并没有思想／ 表达的二分法， 也 没 有对表达的独创性要求， 直到 １９１１ 年， 独创性的要求才在 制定法上得以体现。参见 Ｋｅｖｉｎ Ｇａｒｎｅｔｔ， Ｊｏｎａｔｈａｎ Ｒ ａｙｎｅｒ Ｊａｍｅｓ ａｎｄ Ｇｉｌｌｉａｎ Ｄａｖｉｅｓ， Ｃｏｐｉｎｇｅｒ ａｎｄ Ｓｋｏｎｅ Ｊｏｎｅｓ Ｏ ｎ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ， Ｓｗｅｅｔ ＆ Ｍａｘｗｅｌｌ， １９９９， ｐ１０６； Ｊｏｈｎ Ｆｅａｔｈｅｒ， Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ， Ｐｉｒａｃｙ ａｎｄ Ｐｏｌｉｔｉｃｓ， Ｍａｎｓｅｌｌ Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ Ｌｉｍｉｔｅｄ， １９９４， ｃｈａ １．