第二章 行政法的法律渊源
行政法与行政诉讼法要题复习
第一章行政法的基本概念1，行政法在形式上的重要特征是（）A．有统一而系统的法典 B．没有统一而系统的法典 C．大部分国家有统一而系统的法典 D．我国有统一而系统的法典2，在法学领域，与行政法学关系最密切的是（）。
A．宪法学B．民法学 C．诉讼法学D．劳动法学3，行政法的调整对象是（）A．行政关系 B．行政法律关系 C．外部行政关系 D．行政管理关系4，行政管理法律关系的主体是（）A．行政主体 B．管理者 C．被管理者 D．行政相对人 E．行政组织5，行政法的调整对象是( )A.行政关系B.行政法律关系C.行政管理法律关系D.监督行政关系E.监督行政法律关系6，现行法律、法规授权行政机关裁决的有关争议案件主要涉及下述领域( )A.权属争议B.家庭纠纷C.知识产权争议D.民事侵权赔偿争议E.环境污染争议行政法行政关系第二章行政法的法源1.可以设定限制人身自由行政处罚的法源是（）A.法律B.行政法规C.地方性法规D.自治条例2．下列选项中，属于行政法规的是（）A．《中华人民共和国立法法》(全国人大制定)B．《中华人民共和国治安管理处罚法》(全国人大常委会制定) C．《社团登记管理条例》(国务院制定)D．《普通高等学校学生管理规定》(教育部制定)3．下列五个选项中，其效力等级从高到低依次是（）A．法律 B．地方性法规 C．行政法规 D．规章 E．其他规范性文件4，行政法规的制定主体是（）A.全国人大B.全国人大常委会C.国务院D.省级人民政府5．下列选项中，属于我国行政法渊源的有（）A．宪法B．法律C．行政法规 D．民法通则E．单行条例论我国行政法法源的种类。
行政法规部门规章地方性法规地方政府规章第三章行政法的基本原则1.某县政府拆迁县城中心一住宅小区出售给开发商牟取利益，该行为已构成行政法上的( )A.滥用职权B.超越职权C.违反法定程序D.适用法律法规不当2．对政府行政自由裁量权的事前控制主要是授权控制和（）A．程序控制 B．行政首长控制C．督察控制 D．检查控制3．在控制滥用自由裁量权的措施中，属于事后控制措施的是（）。
行政法与行政诉讼法笔记
行政法与行政诉讼法笔记第一编绪论第一章行政法的基本概念第一节行政1.行政（概念）：国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政、外交的活动。
2.行政（意义）：分为公行政和私行政，狭义的行政即行政法意义上的行政仅包括公行政，指公共组织，主要指国家行政机关为实现公共目的、任务而行使的执行、管理职能。
注：行政是组织的一种职能。
国家行政属于公行政，但公行政并不等于国家行政。
3.行政有动态和静态之分。
静态行政，被赋予相应职能的组织和个人，指行政机关、行政机构、行政人员；动态行政，相应组织职能的运作。
区别：相应职能的状态，所在与所为。
4.行政有实质行政和形式之分。
形式行政，根据主体的性质界定行政，国家行政机关进行的活动为行政；实质行政，根据主体活动的性质界定的行政，不论主题为何公权力机关，只要其活动具有执行、管理的性质，即行政。
注：行政法研究的是公行政，即行政机关进行的执行、管理活动包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。
5.行政国的产生，意味着行政职能的增加和行政权的扩大，这些一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一方面意味着人民的自由和权力可能受到侵害的威胁增大。
6.“行政国”产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法产生和发展是法治国形成的基本条件。
法治也具有普遍性和特殊性。
7.社会进入“行政国”以后，民主和法治就有了新的形势和内容。
首先，民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合，人民直接参与立法，参与行政管理，参与监督的机制在整个民主机制中有了越来越重要的地位和作用；其次，法治亦由相对静态的宪法、组织法的平衡和制约机制转化为以行政法的动态平衡制约机制为重要补充的新的机制；（法治国时代的重要标志是行政法）。
第二节行政法1.行政法：调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。
2.行政关系：行政主体行使行政职能和接受行政法制监督过程中与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。
4月11日行政法与行政诉讼法讲义-吴鹏知识讲解
行政法与行政诉讼法讲义中国人民大学 吴鹏行政法的总体结构： 2个人、1件事、4个阶段权利 救济 ②行政复议 申请人&被申请人：行政行为 ①行政主体&相对人：行政行为—→争议—→民告官 ③行政诉讼 原 告&被 告：行政行为官 民 事 ④行政赔偿 请求人&义务机关：行政行为第一章 行政法概述§1．行政法的基本概念立法权→立法机关→立法法 国家权 行政权→行政机关→行政法 1．宪法（控权法） 司法权→司法机关→诉讼法 公民权行政立法权 2．行政＝公共行政＝行政机关行使行政权 行政执法权 行政司法权 行政实体法（事前控权） 3．行政法（控权法） 行政程序法（事中控权） 行政诉讼法（事后控权）行政组织法（行政主体）总则（一般行政法） 行政行为法（抽象行为、具体行为）4．行政法 行政监督法（行政复议、行政诉讼、行政赔偿） 分则（部门行政法）§2．行政法的法律渊源法律渊源：宪法、法律、法规、规章§3．行政法的基本原则1．合法行政原则—→无法律无行政例：《专利法》对专利权恢复未作出规定，专利管理机关认为属于合法的自由裁量行为。
（03/4/7/案例）种类裁量权2．合理行政原则—→理性→裁量权→幅度裁量权（公平公正、相关因素、比例原则）程度裁量权例:某市交通管理部门出台新举措悬赏举报交通违章→合法性、合理性。
（03/4/8/论述）某市政府与港资企业污水处理合作纠纷→依法治国、公平正义。
（06/4/5/论述）3．程序正当原则：公开、公众参与、回避4．高效便民原则：效率、便民5．诚实守信原则：信息真实、信赖保护例：政府部门在城市建设中撤销许可收回土地→行政法原则。
（07/4/7/论述）6．权责统一原则：效能、责任第二章行政组织与公务员§1．行政组织法概述行政机关（对外）1．行政组织行政机构（对内）行政机关2．行政主体（名+权+责）↓被授权组织（见§4）行政相对人：公民、法人或者其他组织一般行政机关（一级政府）3．行政机关专门行政机关（工作部门）派出行政机关（地区行署、区公所、街道办事处）┠┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门自治区、直辖市）┠┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门地区行署→自治州、设区的市）┠┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门自治县、不设区的市、市辖区）┏━━┻━━┓┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门┃街道办居委会村委会§2．中央行政机关例：关于国家行政机构，下列哪些说法是不正确的？(04/74/多选)A．国家粮食局是国务院直属机构B．国务院台湾事务办公室是主管台湾事务的办事机构C．财政部的司级内设机构的增设由财政部审核，国务院机构编制管理机关批准D．国务院学位委员会是国务院组成部门§3．地方行政机关1．地方行政机关①普通地方行政机关②民族自治地方行政机关③特别行政区行政机关业务指导关系同级政府领导2．上下级工作部门关系上级部门指导垂直领导关系→上级部门领导3．（一级政府的）派出机关①内部机构4．（工作部门的）派出机构——工商所、税务所、公安派出所②被授权组织§4．被授权组织、被委托组织1．法律、法规、规章授权的组织①任何组织都可以被授权。
第二章 行政法的法律渊源
法律解释
何时需要法律的解释？ 1，有可以适用的法律 2，有法律但是难以直接适用 3，没有法律
法律解释的特征
（一）法律解释的对象是法律规定和它的附随情 况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本， 法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随 情况即制定时的经济、政治、文化、技术等分明 的情况，探求它所蕴含的法律意旨，即法律规定 的意思和宗旨。 （二）法律解释与具体案件密切有关。首先，法 律解释往往由待处理的案件所引起，其次，法律 解释需要将条文和案件事实结合起来进行。 （三）法律解释具有一定的价值取向性。 （四）法律解释受解释学循环的制约。
2，法律 在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家 最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法 源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地 方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华 人民共和国行政处罚法》等。 法律的要素
源自国家的最高权力机关且具有法条的表现形式。 普遍性与抽象性（个案禁止）。 规范性（创设权利义务）。
三、行政法渊源的效力等级
渊源
宪法 法律 行政法规 地方性法规
制定机关
全国人大 全国人大及常委会 国务院 省、自治区、直辖市人大及常 委会
效力等级
具有最高效力 比宪法低、比其他高 比宪法、法律低，比其他高 比宪法、法律、行政法规低，比 其他高
自治条例、单 民族自治地区的人大及人民政府 依特别规定实施 行条例 行政规章 国务院各部委、省级政府、省会 部门规章之间、部门规章与地方规章 之间具有同等效力，在各自的权限范 所在地市政府、较大的市的政府 围内实行 在层级效力中，效力处于最低位
姜明安《行政法与行政诉讼法》_讲义
姜明安《行政法与行政诉讼法》讲义第一编绪论第一章行政法学的基本概念第一节行政一、行政、国家行政与公行政行政的实质：国家行政机关进行的执行、管理活动行政分为公行政和私行政。
公行政分为国家行政和非国家行政。
国家行政：形式：国家行政机关进行的具有执行、管理性质的活动。
非国家行政私行政☞行政法调整公行政，国家行政是行政法的调整对象。
二、行政权与公权力行政权:国家行政机关执行国家法律，管理国家内政外交事务的权力。
公权力：国家、社团、国际组织对共同体成员进行组织管理,对共同体事务进行决策执行的权力.（1)国家公权力:国家立法权、国家行政权、国家司法权(2）社会公权力（3)国际公权力三、行政与行政国家“行政国”现象:政府自己制定法规和规章，行使“准立法”权;自己裁判自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法"权. 四、行政与法治国家行政国的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件。
社会进入行政国后，民主和法治就有了新的形式和内容（1）民主由单纯的人民代表制民主转化为人民代表制民主与人民参与制民主的结合；(2)法治由相对静态的宪法、组织法平衡、制约机制转化为以行政法的动态平衡、制约机制为重要补充的新的机制。
一个国家，只有既具有健全完善的控制静态权力的法,又具有健全完善的规范动态行为的法时，才算进入到法治国时代。
第二节行政法一、概念:行政法是调整行政关系的、控制与规范行政权的法律规范系统.二、内容：调整行政关系行政关系：行政主体行使行政权能与行政相对人、接受行政法制监督与行政法制监督主体、行政主体内部发生的各种关系。
（1）行政管理关系：行政主体——行政相对人(2）行政法制监督关系:行政法制监督主体-—行政主体、国家公务员、其他行政执法组织和人员(3)行政救济关系：行政主体VS行政相对人——行政救济主体（4）内部行政关系：上下级、平行、行政机关——公务员三、实质：控制与规范行政权控制原因：①两重性②联系更直接③膨胀趋势控制途径：①行政组织法-—控制其权源②行政程序法--控制其方式③行政法制监督法、行政责任法、行政救济法-—控制其滥用四、形式:难于制定统一法典第三节行政法学（略)第二章行政法的法源第一节行政法的法源概述（略）第二节行政法的制定法法源一、宪法与法律二、地方性法规与自治条例、单行条例三、行政立法四、条约与协定第三节行政法的非制定法法源一、法律解释立法解释、司法解释、行政解释、学理解释二、判例不具法律效力,但经最高院审判委员会审定、登载于《最高人民法院公报》的案例具有指导作用三、习惯和惯例习惯调整私法关系，只为实质渊源；惯例调整公法关系,为行政法渊源四、行政法理转换成判例法规范或制定法规范后，便成为判例法或制定法的法源第三章行政法的基本原则( = 法治政府的基本特征）第一节行政法基本原则概述一、行政法基本原则的含义行政法基本原则:指导行政立法、执法，指导行政行为的实施、行政争议的处理的基础性规范。
简述我国行政法的渊源
我国行政法的渊源主要包括以下几个方面：
1.宪法：宪法是我国的根本大法，是行政法的基础和最高法律渊源。
宪法中规定了行政机关的职责、权限、活动方式等，为行政法的制定和实施提供了宪法依据。
2.法律：法律是行政法的主要渊源之一。
我国各级人民代表大会及其常委会制定的法律中，涉及到行政管理方面的内容，都属于行政法的范畴。
3.行政法规：行政法规是国务院根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。
行政法规的效力低于宪法和法律，但高于其他形式的行政法规范。
4.地方性法规：地方性法规是省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
5.部门规章：部门规章是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在其权限范围内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规范性文件。
6.地方政府规章：地方政府规章是省、自治区、直辖市、设区的市、自治州的人民政府根据本行政区域的具体情况和实际需要，在法定权限内制定的有关国家行政管理活动的规范性文件。
7.其他规范性文件：除了上述渊源外，还有一些其他形式的规范性文件也可以作为行政法的渊源，例如行政机关制定的规范性文件、
司法解释等。
总之，我国行政法的渊源多种多样，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件等。
这些渊源共同构成了我国行政法体系的基础。
行政法的法律渊源
Page 10
立法法修正草案内容
二十二、将第六十三条改为第七十一条，第四款修改为： “本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的 市，经济特区所在地的市、国务院已经批准的较大的市和 其他设区的市。”
增加两款，作为第五款、第六款：“前款规定的其他设 区的市，开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、 自治区的人民代表大会常务委员会根据本省、自治区所辖 的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况等 因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
“较大的市制定地方性法规限于城市建设、市容卫生、 环境保护等城市管理方面的事项。”
Page 11
（四）行政规章
包括部门规章和地方政府规章。
Page 12
A、部门规章，指国务院各部门根据法律 和行政法规及国务院的决定、命令，在本部门权 限内，按照规定的程序所制定的规范（如规则、 规定、办法、实施办法等）。
条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民 法院审判类似案例时应当参照。
Page 21
最高人民法院《关于审理行政 案件适用法律规范问题的座谈会纪 要》（2004年5月18日法[2004]96号 通知印发）对规范性文件效力认定 的规定：
规范性文件合法、有效并合理、 适当的，应承认其效力。
Page 22
合法、有效：有上位法的依据， 不存在与上位法的冲突或抵触；不 能设定行政许可和审批、行政处罚、 行政强制、行政征收用等；已向社 会公开。
Page 20
规范性文件的法律地位和效 力
行政机关制定规范性文件以实施法 律、法规、规章的相关规定为主，并不 得创设下列事项：行政许可、行政处罚、 行政强制、行政征收征用及机构编制事 项和其他应当由法律、法规、规章或者 上级行政机关规定的事项。
什么是行政法的渊源
一、什么是行政法的渊源行政法的渊源，是指行政法律规范的外部表现形式和来源。
我国行政法的来源广泛，主要是各类国家机关所创制的具有法律效力的行政法规范。
一般来讲，包括宪法、法律、行政法规、行政规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例及行政法的其他渊源等。
二、行政法的特征（1）行政法尚没有统一完整的实体行政法典，这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。
行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。
凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。
重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。
（2）行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。
因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。
（3）行政法具有很强的变动性与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。
三、行政法的分类（1）以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。
这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。
②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。
这类规范数量最多，涉及面最广。
自考行政法学试题及答案
自考行政法学试题及答案一、选择题（每题2分，共20分）1. 行政法的调整对象是（）。
A. 行政组织B. 行政行为C. 行政法律关系D. 行政责任答案：C2. 下列哪项不是行政法的基本原则？（）A. 合法性原则B. 合理性原则C. 公平性原则D. 独立性原则答案：D3. 行政主体行使职权时，必须遵循的原则是（）。
A. 职权法定B. 权力制衡C. 权力分立D. 权力集中答案：A4. 行政法的法律渊源不包括（）。
A. 宪法B. 法律C. 行政法规D. 地方性法规答案：D5. 行政行为的合法性必须具备的条件不包括（）。
A. 主体合法B. 内容合法C. 程序合法D. 形式合法答案：D6. 行政复议机关应当自受理申请之日起（）日内作出行政复议决定。
A. 30B. 60C. 90D. 120答案：B7. 行政诉讼的原告应当在知道作出具体行政行为之日起（）日内提起行政诉讼。
A. 15B. 30C. 60D. 90答案：C8. 行政强制措施的种类不包括（）。
A. 查封B. 扣押C. 冻结D. 罚款答案：D9. 行政赔偿责任的构成要件不包括（）。
A. 行政主体B. 行政行为C. 损害事实D. 因果关系答案：A10. 行政合同的法律特征不包括（）。
A. 行政主体与相对人之间的协议B. 行政主体具有单方变更权C. 行政主体具有单方解除权D. 合同内容必须符合法律规定答案：D二、简答题（每题5分，共20分）1. 简述行政法的基本原则。
答案：行政法的基本原则主要包括合法性原则、合理性原则、公开原则、公正原则、效率原则和责任原则。
2. 行政法的法律渊源有哪些？答案：行政法的法律渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、国际条约等。
3. 行政行为的分类有哪些？答案：行政行为的分类主要包括抽象行政行为和具体行政行为，具体行政行为又可分为行政许可、行政处罚、行政强制、行政确认和行政给付等。
4. 行政诉讼的受案范围是什么？答案：行政诉讼的受案范围包括对具体行政行为不服提起的诉讼、对行政复议决定不服提起的诉讼、对行政机关不履行法定职责提起的诉讼等。
行政法律渊源(PPT 49页)
• 地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放
全国人大与全国人大常委会的立法权区分
• 制定
全国人大独享的是：“刑事、民事、国家机构”“特 别行政区制度”；
全国人大常委会独享的是：“专门授级制度”“授予 国家的勋章与荣誉称号”
法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。
• 变动
根据《宪法》第67条第3项，在全国人大闭会期间， 全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充 和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说， 全国人大常委会对全国人大的基本法律具有变动权，但受 到三方面限制：①变动方式仅限于部分补充和修改，不包 括全面修改和废止；②不得同该法律的基本原则抵触；③ 根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全 国人大独享。
并造成了具体的损害后果，应承担 相应的民事责任。
黄松有，男，1957年 12月出生，汉族，广 东汕头人。曾任最高 人民法院副院长,二级 大法官.
法律 法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通
两种区分。 法律的具体判断标准是制定主体与内容。
法律的立法权： （1）肯定范围：
• 宪法规定的“依照法律”、“依照法律规定”、 “由法律规定”、全国人大常委会 “规定”的事 项、由全国人大或其常委会“决定”的事项。
行政法的渊源
行政法的渊源：指行政法规范和原则的表现形式，分为：一般渊源：宪法、法律、行政法规与部门规章、地方性法规地方规章自治条例单行条例；特殊渊源：法律解释、国际条约惯例。
行政法的特点：形式上：1.没有统一完整的法典 2.赖以存在的法律形式、法律文件特别多，位于各部门法之首；内容上：1.内容广泛2.以行政法规、规章形式表现的行政法规范易于变动3.行政法的实体规范与程序规范交织在一起，共存于一个法律文件之中。
行政法关系：是指经过行政法调整之后、具备了权利义务内容的社会关系。
包括行政法律关系和监督行政法律关系。
行政法律关系的特征：1．行政法律关系中必有一方是行政主体。
2．行政法律关系具有平等但非对称性。
3．行政法律关系主体的权利义务一般是法定的。
4．行政主体实体上的权利义务是重合的。
5．行政法律关系争议往往由行政机关或行政裁决机构依照行政程序或准司法程序先行加以解决，但法院通过司法程序解决争议，原则上是可供争议当事人选择的最终机制。
赖保护原则：指政府对其行为应守信用，个人或组织对政府行为的正当信赖必须予以合理保护，以使其免受不可预计的不利后果。
条件：1.信赖的基础是政府的一定行为，包括作为、不作为以及承诺，而不管该政府行为是否合法；2.个人或组织对该政府行为存在信赖，这种信赖是通过个人或组织采取的某种行为表现出来的；3.个人或组织的信赖是值得保护的正当信赖。
保护方式：存续性保护（政府不得撤销变更或废止已作出的行为）补偿性保护2．适用情况（1）行政机关依职权撤消违法行政行为（2）行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护（3）行政计划——行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿（4）行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护（5）公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。
行政法的渊源和效力
第二章行政法的渊源和效力第一节行政法的渊源一、行政法的渊源概述行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。
研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。
在大陆法系国家，情况有所不同。
在法国，判例可以成为行政法的渊源。
1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。
2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。
事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。
但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。
这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。
在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。
3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。
在司法实践中，这种实例也是存在的。
在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。
在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。
但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。
总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。
我国行政法的渊源有哪几种形式
我国行政法的渊源有哪几种形式我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。
目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。
鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。
一、法的渊源法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。
法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。
在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。
二、我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。
我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。
具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规，规章，法律解释等。
（一）行政法渊源主流观点的形成。
当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。
它有着两个明显不同的理论渊源。
在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。
在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。
（二）主流观点的社会背景。
虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定。
主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，…或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。
制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志、最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。
而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。
三、严格意义的行政法法律与行为的对立是由法的内在本质所决定的。
行政法的渊源
1.2.3.12目次第一节行政法渊源概述第二节行政法渊源的位阶及适用规则1.法例：《服务贸易总协定》第6条：“每个成员国应维持或尽快地建立司法、仲裁、行政法庭以及行政救济程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被确定合理时给予适当的补救。
在这些程序不独立于受委托作出有关行政决定的机构时，成员应确保这些程序实际作出客观和公正的审议。
”2. 宪法：（1）宪法中关于行政活动基本原则的规范；法例：《宪法》第5条第1款：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。
一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
2法例：《宪法》第3条第4款：中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。
（3）宪法中关于私人权利、义务的规范。
法例：《宪法》第13条第3款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
3. 法律：（1）行政性法律；（2）其他法律中的有关行政的规范。
法例：《物权法》第10条第1款：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
4. 行政法规：国务院为执行法律的规定或管理其职权范围内的事项，依据立法程序制定规范体系。
行政立法：行政法规与行政规章5.126.7.法例：《行政诉讼法》第52条第1款：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。
地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。
98条第62条第2款：人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
1.2.1法例：《人民法院改革纲要》（1999－2003）：“从2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。
”《人民法院改革纲要》（2004-2008）：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。
行政法法律渊源练习题
行政法法律渊源练习题一、选择题1. 下列哪一项不属于行政法的法律渊源？A. 宪法B. 法律C. 行政法规D. 民法2. 下列关于行政法法律渊源的说法，正确的是？A. 行政法规的效力高于地方性法规B. 部门规章的效力高于地方政府规章C. 自治条例和单行条例的效力低于宪法D. 国际条约的效力低于国内法A. 《中华人民共和国行政处罚法》B. 《中华人民共和国行政许可法》C. 《中华人民共和国合同法》D. 《中华人民共和国行政复议法》二、填空题1. 行政法的法律渊源主要包括宪法、______、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章以及______。
2. 在我国，______是行政法法律渊源的最高层次，具有最高的法律效力。
3. ______是指国务院根据宪法和法律制定的规范性文件。
三、判断题1. 行政法的法律渊源中，部门规章的效力高于地方政府规章。
（）2. 行政法规的效力低于宪法和法律，但高于地方性法规和部门规章。
（）3. 国际惯例可以直接作为我国行政法的法律渊源。
（）四、简答题1. 简述行政法法律渊源的层次。
2. 列举我国行政法法律渊源的主要表现形式。
3. 论述地方性法规与部门规章之间的关系。
五、案例分析题1. 某市出台了一项地方性法规，规定本市内的所有企业必须进行环保设施改造。
随后，该市的环保部门根据这项地方性法规对企业进行了检查，并对未进行环保设施改造的企业进行了处罚。
请问：（1）该地方性法规是否属于行政法的法律渊源？（2）如果企业认为处罚不当，可以依据哪些行政法法律渊源提起行政复议？2. 甲市人民政府制定了一项关于城市市容管理的规章，规定沿街商户不得在门前摆放物品。
乙公司认为该规章侵犯了其合法权益，向市人民政府提起行政复议。
请分析：（1）市人民政府制定的规章是否属于行政法的法律渊源？（2）乙公司提起行政复议的法律依据是什么？六、名词解释1. 行政法规2. 部门规章3. 自治条例和单行条例4. 国际条约七、论述题1. 论述我国行政法法律渊源的体系及其特点。
行政法复习提纲
行政法复习提纲行政法复习提纲（尚永昕版）一、行政法的基本理论1.行政法：行政法就是关于公共行政的法律。
它特别强调行政关系、掌控与规范行政权、没统一法典形式的法。
2.行政法的历史。
（德法英美行政法的特点）3.行政法调整的行政关系包括：行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系、内部行政关系。
4.行政法是规范与控制行政权的法。
（通过组织法控制行政权的权源；通过行政行为法和行政程序法控制行政权的行使；通过行政法制监督、行政救济法律制度控制行政权的滥用）二、行政法的法律渊源1.行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他行政法的形式均为行政法的法源。
2.我国行政法的法源包含：宪法与法律、地方性法规、自治权条例、单行条例、行政立法、行政规章、条约与协议、法律表述三、行政法的基本原则1.行政法的基本原则，指横跨在行政法律规范中，并由它们所证实或彰显的基本精神，就是行政主体在行政管理中必须遵从的基本行为准则。
2.我国行政法原则的体现：行政合法原则、行政合理原则、正当法律程序原则、行政公开原则（主要掌握前三个）a.行政合法性原则：建议行政主体实行行政犯罪行为应当合乎法律的规定。
该原则具体内容包含法律优位原则、法律留存原则。
法律优先，特别强调的就是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。
法律留存，指行政机关的行政犯罪行为必须存有法律的明晰许可就可以行使。
b.行政合理原则/行政适当原则：指行政行为在合法的前提下应尽可能合理、适当和公正。
行政合理原则以控制自由裁量权和自由裁量行为的实施为目的。
行政合理性原则包括平等对待、比例原则、正常判断和没有偏私四方面的内容。
c.行政比例原则：指行政犯罪行为应当满足用户适度性、必要性和狭义比例性的建议。
d.正当法律原则：行政机关做出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循公开、公正、参与的法律程序。
具体包括自己不能成为自己案件的法官、说明理由、听取意见等内容。
2021国家司法考试大纲新旧对比：行政法与行政诉讼法
2021国家司法考试大纲新旧对比：行政法与行政诉讼法行政法与行政诉讼法【大纲教材增删说明】在过去五年司法考试中，行政法与行政诉讼法年均分值基本维持在59分左右。
近年来对于本部分的考核体现两个趋势：一是越来越重视基础理论的考查，第四卷论述题部分也往往涉及行政法基本原则等理论内容；二是考试的内容日益细化，对相关司法解释的考核力度超过行政法典本身。
与2021年相比，2021年行政法与行政诉讼法部分以修订完善为主，大纲没有新增考点。
教材根据法律法规变化做了修订。
大纲附录部分，新增法律法规1件：人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定。
【大纲新旧对照】第一章行政法概述基本要求：了解：行政法和行政法基本原则的概念和意义。
理解：行政法律规范的特征，行政法法律渊源的等级效力，行政法基本原则与民法基本原则的区别，行政法各基本原则的内涵。
熟悉并能够使用：行政法理论和基本原则分析判断行政法相关问题。
考试内容：第一节行政法的基本概念行政行政法第二节行政法的法律渊源行政法法律渊源的种类第一节行政组织法概述行政组织法的概念行政组织法的基本原则第二节央国家行政机关国务院概述国务院机构的种类第三节地方国家行政机关地方国家行政机关的组成和职权地方国家行政机关的派出机关和派出机构第四节实施行政职能的非政府组织法律、法规授权的组织行政机关委托的组织抽象行政行为的概念行政规则的适用第二节行政法规行政法规的制定权限、制定程序、监督程序第三节规章和有普遍约束力的决定、命令国务院部门规章的制定机关、制定权限、制定程序、监督程序地方政府规章的制定机关、制定权限、制定程序、监督程序有普遍约束力的决定和命令的制定机关、制定权限、制定程序和监督程序第四章具体行政行为概述基本要求：了解：具体行政行为及其成立、效力和一般合法要件的概念。
理解：具体行政行为区别于抽象行政行为的标准，具体行政行为效力的取得和丧失的条件，无效的具体行政行为与可撤销的具体行政行为的区别，具体行政行为的一般合法要件。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
国家工商局批复，同意山东省工商局的意金公司向法院起诉。
思考：内部规定的效力
2001年9月，武汉市某区一名中学生被违章小客车撞伤， 送医院抢救无效死亡。于是，死者的父母以该区公安 分局出警太慢、导致其女得不到及时抢救为由向区法 院提起行政诉讼，并请求国家赔偿。区法院经审理认 为，依据《人民警察法》有关“立即救助”之规定和武 汉市公安局《110接出警工作规范》中“城区出警民警 必须5分钟赶到现场、郊区10分钟内赶到现场”的规定， 区公安分局延迟出警的行政行为违法。公安局不服一 审判决，向武汉市中级人民法院上诉。市中院审理本 案后认为：武汉公安局《110接出警工作规范》所规定 的出警时间是公安机关内部对干警工作要求的规范， 没有证据证实该规范对外公布，所以不具有法律效力。 基于这样的认识，武汉市中院撤销原判，驳回了一审 原告的诉讼请求。
第二讲 行政法的法律渊源
一、行政法的一般法源 行政法的法源为行政法规范的载体形式。
凡载有行政法规范的各种法律文件或其他 行政法的形式均为行政法的法源。 宪法、法律、行政法规、行政规章、行政 命令、习惯与行政惯例、条约、判例、行 政法理等均为行政法的一般法源
西方各国行政法之法源
（一）法国 法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：前者包括宪法、 法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。 （二）德国 德国行政法的法源有六类：（1）宪法、正式法律、法规命令和规章。（2） 习惯法。（3）行政法的一般原则。（4）法官法。（5）行政规则和特别命令。 （6）国际法和欧盟法。 （三）美国 美国行政法的法源有五类：（1）宪法。（2）立法。（3）总统的行政命令。 （4）行政规章。（5）判例法。 （四）日本 日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。成文法源包括：（1）宪 法。（2）条约。（3）法律。（4）命令。（5）条例与规则。（6）行政法 解释。不成文法源包括：（1）习惯法。（2）判例法。（3）行政法的一般原 则。
部门规章之间、部门规章与地方规章 之间具有同等效力，在各自的权限范 围内实行
其他规范性文 各级地方人民政府及职能部门 在层级效力中，效力处于最低位 件
法源冲突与适用
确立法源位阶可以解决法规范之间发
生冲突时，如何适用的问题。现有的成文
法源之间若有冲突，在适用时就要积极运
用冲突规则来解决了。现有的冲突规则可 以作如下总结：
我国行政法的法律渊源
二、我国行政法的成文法源
1，宪法
宪法为国家的根本大法，具有最高位阶性，其当然为行
政法之法源。行政法与宪法之关系，相较于其它一般私法 规范，兩者关系更紧密：
行政法为具体化的宪法，行政法最主要是要落实宪法
精神而制定的具体性规范。
行政法随时代演进。相较于修宪程序而言，行政法的
修改程序较简易，因此较能随着社会事实需要，而作适当改进，
故行政法远比宪法更贴近人民生活。
2，法律 在中国这样一个成文法国家，在宪法之下，国家
最高权力机关制定的法律是行政法的基本成文法 源。如《中华人民共和国国务院组织法》、《地 方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华 人民共和国行政处罚法》等。 法律的要素
（1）制定主体。法规范制定主体的地位高低影 响了法源效力高低，派生出“上位法优于下位法” 规则；
（2）适用范围。根据法规范适用范围的不同， 派生出“特别法优于普通法”规则；
（3）制定时间。法规范的产生时间往往影响法 源在适用时的效力，派生出"后法优于前法"规 则。
我国成文法源的 位阶分布
从宪法开始，由于制定主体的不同，效力等级基 本上是从上到下依次递减的。大致体现出三层规 律：
源自国家的最高权力机关且具有法条的表现形式。 普遍性与抽象性（个案禁止）。 规范性（创设权利义务）。
3，行政法规
行政法规是国务院根据宪法和法律而制定的有关 行政方面的具有国家强制力的规范性法律文件。 行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内 容，例如国务院2003年5月公布的《突发公共卫 生事件应急条例》就是对具体行政管理活动的直 接规范。
4，地方性法规、自治条例、单行条例
5，行政规章
行政规章包括部门规章和地方政府规章。
6，条约与协定
7，法律解释（立法性质的解释）
法院在法律适用过程中的解释并非成文法。 区分成为不成文法的标志不是是否形诸与 文字，而是有没有经过一个立法程序，有 没有形成法典。
三、法源位阶概说
法源位阶就是各法源的效力等级。三个影响因 素分出了法源效力的高低：
渊源 宪法
制定机关 全国人大
效力等级 具有最高效力
法律
全国人大及常委会
比宪法低、比其他高
行政法规
国务院
比宪法、法律低，比其他高
地方性法规
省、自治区、直辖市人大及常 委会
自治条例、单 行条例
民族自治地区的人大及人民政府
比宪法、法律、行政法规低，比 其他高
依特别规定实施
行政规章
国务院各部委、省级政府、省会 所在地市政府、较大的市的政府
1． 上位法优于下位法。
2． 特别法优于一般法。
3． 新法优于旧法。
4． 法不溯及既往。
行政法律实践中的行政规定
吴某1990年3月至5月期间，两次将台湾产铃木125型36辆进口
无准运证摩托车私自运往广东省，以每辆9000元的价格卖给山东省某
市五金公司。某工人买得五金公司无准运证摩托车一辆，因无法办理
牌照，向工商局举报。该局以原告违反国务院《关于加强广东、福建
两省进口商品管理的通知》，要求原告在一个月内补办准运证。原告
未补办。该局作出处理决定，将五金公司尚未支付的72226元没收，
并通知广东省某市工商局追缴已付的货款。
五金公司不服处理决定申请复议。山东省工商局向国家工商局
写了《关于查处倒卖假（无）准运证进口商品货款处理的请示汇报》。
1． 宪法高于其他法。 2． 中央法高于地方法。中央法指由中央国家机关依
法定程序制定的法。地方法指由地方国家机关依法定 程序制定的法。 3． 人大法高于政府法。人大法是指由作为国家权力 机关的全国和地方人大及其常委会依法定程序制定的 法，政府法是中央和地方政府依法定程序制定的法。
三、行政法渊源的效力等级