专利池反垄断审查标准研究

专利池反垄断审查标准研究

詹映

2013-06-28 15:26:00 来源：《科技与法律》2011年01期

作者简介：詹映(1971－),男,汉族,湖北浠水人,中南财经政法大学知识产权研究中心副教授、博士后；主要研究方向：知识产权法。

摘要：近年来，美、日、欧针对专利池的反垄断审查标准有趋同之势，其分析要点主要集中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非歧视性、专利费率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等。2007年以来，美国的相关审查标准被不断放宽，更加有利于专利权人。我国作为国际主流专利池的主要许可对象国，应当尽快制定专利池的反垄断审查标准，并将专利池过高的专利收费作为反垄断规制的重点。

关键词：专利池反垄断审查标准

基金项目：教育部人文社会科学研究项目“我国规制专利池知识产权滥用的制度构建研究”(09YJC820120)；司法部国家法治与法学理论研究项目“我国知识产权合理保护水平的实证研究——定量测度、理想水平与现实选择”

(09SFB3024)；中国博士后科学基金面上项目（20090461015）及第三批特别资助（201003506）。

一、问题的提出

专利池(Patent Pool)是指两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合。一般认为，专利池具有降低交易成本、消除障碍专利、减少专利纠纷、加强技术互补的积极作用。同时，由于专利池涉及横向联合，因而也极易滋生垄断风险。

国内对专利池问题的关注肇始于2002年DVD6C和3C专利池在我国掀起的DVD专利收费风波。2006年1月，张平等五位知识产权教授诉飞利浦DVD3C专利池中专利无效案更是引起了社会各界对专利池知识产权滥用问题的广泛关注。然而，我国规制专利池的反垄断法规却有待制定和完善，特别是针对专利池的反垄断审查标准尚有待系统确立。

相比之下，美国、日本、欧盟等发达国家和地区的专利池反垄断立法则成熟得多，不仅各自出台了专门针对专利池知识产权滥用的法规或反垄断指南，而且仍不断加以调整，甚至呈现出协同之势。近年来，欧盟委员会和美国司法部已经在紧密协调他们对待专利池的立场。日本知识产权战略本部秘书长荒井寿光也呼

吁欧盟和日本在专利池问题上进行更多的协同[1]。2007年4月，美国司法部(USDOJ)和联邦贸易委员会(FTC)联合发布了《反垄断执法

与知识产权：促进创新与竞争》的报告[2]，它是继美国这两大反垄断机构于1995年4月联合发布《知识产权许可的反垄断指南》之后关于知识产权保护与反垄断政策的最新阐释。此外，美国对专利池的审查标准还反映在司法部反垄断处自1997年以来先后回复给4个专利池（包括MPEG-2、DVD3C、DVD6C和3GPP）的商业审查函以及U.S.Philips v.ITC案（2007年）和Summit-VISX（1998年）等判例中。2007年9月28日，日本公正交易委员会(JFTC)发布《反垄断法下知识产权利用指南》，取代其1999年发布的《反垄断法下专利和Know-how许可协议指南》，同时对2005年发布的《技术标准和专利池协议指南》的相关内容作了修订。2004年，欧盟修订了《技术转让协议集体豁免条例》及相应的新的《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》[3]，新指南辟出专节对技术池(technologypools)进行了分析，体现了欧盟对于专利池的基本审查标准。

问题是，上述发达国家的专利池反垄断审查标准是否适用于我国？我国应当做出怎样的制度选择？

二、专利池反垄断审查标准分析

近年来，各国针对专利池的反垄断审查标准有趋同之势，其分析要点主要集中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非歧视性、专利费率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等，以下就上述分析要点的相关审查标准逐一进行解析。

（一）入池专利的有效性

专利许可的一项前提条件是相关专利必须是有效的专利，这在一般的专利许可中几乎无需提及，但在专利池许可中则往往需要强调入池专利必须是有效专利，即被专利审查机关或司法机关裁定为无效的专利或者超过专利有效期的专利都不得进入专利池。其原因在于，现代专利池往往汇集了在多个国家获得授权的多个专利族，每个专利族又包含多件专利。由于专利池通常采用包裹许可方式，一些被专利审查机关授权后又被裁定无效的专利或已过专利有效期的专利有可能被混入专利池中充数。一些专利池为了掩盖其中的无效或失效专利，有时会凭借其掌控技术标准的优势地位，在专利池许可条款中禁止或限制被许可人对入池专利的效力提出质疑，而被许可人为了能进入相关市场而往往不得不接受。由此，对于专利池许可，反垄断机关有必要强调入池专利的有效性，并且应当禁止专利池通过限制性许可条款禁止被许可人对入池专利的效力提出质疑。

美国司法部在MPEG-2专利池审查函中强调，无效专利和过期的专利是不允许放入专利池的[4]。DVD3C专利池审查函也强调，“一个重要的前提条件是：入池专利必须都是有效的专利。”[5]与此类似，DVD6C[6]、3GPP[7]专利池审查函都将入池专利的有效性作为首要的前提条件。美国司法部和联邦贸易委员会在2007年4月联合发布的《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告中提

出，进入专利池中的专利应当是有效的，因为“无效专利入池将会带来严重的反竞争问题。”日本《技术标准和专利池协议指南》指出，如果专利池在许可协议中禁止被许可人对专利池中专利的效力提出质疑，否则就将中止对被许可人的全部专利授权，这种行为将会违反《反垄断法》。

（二）入池专利的互补性和必要性

如果两件专利之间互相依赖，各自构成某项技术或产品不可分离的一部分，那么它们就可称之为互补关系的专利。与此相对，如果两件专利实现的功能类似，彼此之间可以相互替代，它们就可称之为替代关系或竞争关系的专利。

入池专利的必要性通常是指放入专利池中的专利对于实施相关技术（或技术标准）而言是必不可少的。不难理解，当专利池中存在替代关系的专利时，其中之一必然不是必要专利。此外，那些即使与池中其它专利不构成替代关系，但并非实现技术所必需的专利也是非必要专利。

入池专利的互补性和必要性要求，是发达国家近年来才在专利池反垄断审查中格外强调的。这与经济学界对专利池的研究进展有关。曾担任美国司法部反垄断处副助理总检察长的美国加州大学伯克利分校著名经济学家卡尔·夏皮罗分析得出：“如果专利池集合起来的专利是互补性专利而不是替代性专利，那么将有助于解决‘专利灌丛’(patent thickets）和‘敲竹杠’(hold up)问题，而不用担心其有垄断之虞”。[8]勒纳(Lerner)、泰勒尔(Tirole)、斯托杰沃茨（Strojwas)和布伦纳(Brenner)等学者在夏皮罗模型的基础上，采用更精细的博弈分析模型也得到了类似结论。美国司法部在MPEG-2专利池审查函中公开表示，反垄断分析的出发点是检视入池专利的效力和它们之间的相互关系。DVD3C、DVD6C和3GPP专利池审查函均表示，对专利池（反垄断）分析着眼于以下两点：(1)专利池安排所结合的是否为互补专利；(2)如果是，专利池促进竞争的效果是否被损害竞争的效果所超过。美国司法部在上述审查函中，肯定了设立独立专家评估机制以保证入池专利的互补性和必要性的做法。此外，为了保证入池专利的互补性和必要性，上述专利池审查函也要求应当允许被许可人在专利池包裹许可之外向各专利权人寻求单独许可。美国《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告进一步明确指出，“包含有替代性技术的专利池会有增加专利费率的反竞争危害，因此反垄断分析的重要一点是考查入池专利是否，以及在何种程度上，是互补或者是相互替代的”。日本《技术标准和专利池协议指南》也认为，进入专利池的专利应当是必要专利，否则就可能违反《反垄断法》。欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》明确规定，专利池应当仅包含必要专利。此外，欧盟委员会2002年11月在发给3GPP专利池的反垄断审查安慰函中首先强调，专利池许可协议所涉及的专利应当仅是必要专利。[9]

（三）许可的非排他性与非歧视性

技术标准下的专利池通常都是开放式专利池，这种专利池通常都具有一定的市场支配力，其对外专利许可应当是非排他的和非歧视的，这也是国际通行的“FRAND”原则，即“公平、合理和非歧视”原则（或RAND，合理和非歧视原则）的要求。“公平原则”要求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理