共有著作权的行使

共有著作权的行使从各国立法来看，对于共有著作权的行使都要宽松与于一般物权的共有情形。

而对于有关的人身权部分？日本有规定，现有立法评述《著作权法》第十三条两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

没有参加创作的人，不能成为合作作者。

合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

《著作权法实施条例》第九条合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

《技术合同司法解释》第五条个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。

不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。

“《条例》第9条的不当之处突出表现在把“协商”作为不可分割适用的合作作品著作权行使的前置程序，容易造成权力行使的效率低下，也忽视了不能协商的情形，不利于作品的传播和利用；阻止一方面行使著作权的“正当理由”的规定缺乏操作性；造成两类合作作品著作权行使规则分别规定在《条例》《著作权法》中导致其法律行为不平等三方面。

”“我国著作权法实施条例第11条规定，合作作品不可以分割使用的，合作作者对著作权的行使如果不能协商一致，任何一方无正当理由不得组织他方行使。

这一规定与民法”物权法第八章共有第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。

共有包括按份共有和共同共有。

第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

第九十六条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。

第一百条共有人可以协商确定分割方式。

达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。

共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。

其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。

台湾著作权法第八条二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。

第三十六条著作財產權得全部或部分讓與他人或與他人共有。

著作財產權之受讓人，在其受讓範圍內，取得著作財產權。

著作財產權讓與之範圍依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未讓與。

第四十条共同著作各著作人之應有部分，依共同著作人間之約定定之；無約定者，依各著作人參與創作之程度定之。

各著作人參與創作之程度不明時，推定為均等。

共同著作之著作人拋棄其應有部分者，其應有部分由其他共同著作人依其應有部分之比例分享之。

前項規定，於共同著作之著作人死亡無繼承人或消滅後無承受人者，準用之。

第四十条之一共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。

各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。

共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。

對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人。

前條第二項及第三項規定，於共有著作財產權準用之。

日本著作权法〔集体作品作者人格权的行使〕第六十四条集体作品的作者人格权不通过作者全体一致的意见，不得行使。

（二）集体作品的各作者，不得违背信义阻挠达成前款的一致意见。

（三）集体作品的作者，可从中选出代表，行使作者人格权。

（四）对于代表行使前款权利的人的代表权所加的限制，不能对抗善意的第三者。

〔共有著作权的行使〕第六十五条对于集体作品的著作权等属于共有的著作权（在本条中下称“共有著作权”），各共有者未取得其他共有者的同意不得将其所持份额出让或者用作出典权利的目的。

（二）共有著作权未经其共有者全体成员一致同意，不得行使。

（三）在前两款的场合，各共有者如无正当理由，不得拒绝第一款的同意，或者阻挠前款的达成一致意见。

（四）前条第三款和第四款的规定，准用于行使共有著作权。

第三节权利的内容〔作者的权利〕第十七条作者享有下条第一款、第十九条第一款和第二十条第一款规定的权利（下称“作者人格权”）以及第二十一条至第二十八条所规定的权利（下称“著作权”[1]）。

（二）作者享有作者人格权和著作权，不需要履行任何手续。

德国著作权法第8条合作著作人（1）如果数人共同创作一部著作并不可能单独使用各自的创作部分，他们即这部著作的合作著作人。

（2）发表、使用著作的权利归合作著作人共有；只有经合作著作人同意才可改动著作。

一名合作著作人不可在违背诚实信用原则的情况下拒绝发表、使用和改动著作。

对于侵害共同著作权的行为，任何合作著作人均有权主张权项；他只能为全体合作著作人提出给付要求。

（3）合作著作人之间如无相反协议，利用著作获得的收入按照各合作著作人参加创作的情况分配。

（4）一名合作著作人可放弃其使用权份额（第15条）并必须就这种放弃向其他合作著作人声明。

通过该声明放弃的份额归其他合作著作人所有。

综上，关于共同共有和按份共有这种分类方式的争议焦点是知识产权共有是否可以按份共有，大多数学者认为知识产权客体既然是无形的，那么其是无法划分份额或者做有形分割的。

但是也有学者认同知识产权共有权利人在行使权利的范围、程度、收益的分享比例的处分权是可以进行按份共有的。

其实根据不同的分类标准，知识产权共有有不同的分类方式。

第三，共同共有和按份共有。

首先，知识产权共有一般是共同共有，知识产权共有中按份共有与所有权共有中的按份共有涵义不同。

因为知识产权客体无形性，知识产权共有的客体无法像有形物一样，可以让权利人在外观上感知到自己的份额，也无法像有形物一样进行有形分割。

从这个层面上，知识产权按份共有有别与有形物共有的按份共有。

其次，知识产权按份共有主要体现在，知识产权客体作为民事客体的一种，它体现了主体的财产利益，而财产利益是利益量化和衡量的，也是可以为权利人感知的，因此，从这个层面上来说，知识产权共可以按份共有。

另外，知识产权与所有权不同的是，知识产权往往由许多权利项组成，这些权利项也是可以按份共有的。

因此在上面两种情况下，共有人可以对知识产权进行按份共有，并且可以约定各自份额的大小。

第三，典型的知识产权按份共有是可分割合作作品。

数位作者的作品相结合，形成一个独立的新作品，如果其组成部分具有一定独立性且清晰可辨，任一合作作者可以对属于自己的独立的可分割部分单独行使著作权。

同理，在专利中也是存在类似的情况。

一项专利中，某项技术可以被单独评价，那么它就是可分割的技术部分。

知识产权的组成部分可被独立辨认并评价，当然可以被共有主体按份共有。

彼得的知识产权民主化和特权思路路径分析“与美国20世纪30年代和70年代末两次专利政策转向不同的是，千年世纪之交美国专利侵权救济的政策转向并非受国家经济发展宏观政策的影响，而是要解决日益严重的“专利丛林‘（thicket）问题：相互交织在一起的知识产权组成了稠密的网络，一个公司必须披荆斩棘通过这个网络才能把新技术商业化。

专利丛林首先表现为专利质量低、数量大。

……专利丛林问题的核心是专利的商业化实施不足，体现为商业化投资者无辜侵权可能性增大、为避免侵犯别人专利权而投入的成本加大，专利诉讼增加，无人实施的垃圾专利诸增多。

……财产权最基本的两项权利束是排他权和使用权。

1982年，麦克尔曼根骨这两项最基本权利的结构，把财产权分为三种：1.公地（commons）财产权：多个权利人对某个客体享有使用权，但都不享有排他权；2.个人（private）财产权：一个权利人对某个客体拥有使用权、排他权；3.反公地（anti-commons）财产权：多个权利人对某个客体享有排他权，但都不享有使用权。

……1968年，哈丁（garrett hardin）提出“公地悲剧”理论，认为公地财产权导致过度放牧、公共鱼塘竭泽而渔、环境污染等悲剧，为私有产权提供理论上的正当性。

那么，反公地财产权产生什么后果呢？在公地悲剧理论提出的30年后，1998年海姆（michael A. heller）提出“反公地悲剧’理论，即反公地财产的悲剧就是商业化不足。

……海勒提出的反公地悲剧，把财产权结构理解为多个权利人对”某个客体‘享有排他权，但都不享有使用权，导致对该客体的使用不足。

……本书补充另一个实例，就是具有版权作品的数据库。

……海勒和艾森伯格在1998年还提出美国专利领域的一个反公地悲剧实例，就是美国联邦对生物医学新技术研究成果的私有化改革。

20世纪80年代，为了促进生物医学新技术的商业开发，美国国会鼓励大学和其他科研机构把由联邦政府资助的演技成果申请专利，并向产业界转让。

海勒和艾森伯格把这一变化前的状态称为公地模式：联邦政府资助大学或科研单位开展市场前研究或上游研究，然后激昂研究结果作为公共知识有人吗免费共享；把这个变化后的状态称为私有化模式：大学或研究单位对其上游研究获得专利保护，下游企业不再可以免费试用这些研究成果。

由于专利的排他性，这种变化会使下游企业对专利技术的商业化不足。

……专利丛林的商业化不足问题导致了资源浪费和社会生产底效率，美国为解决专利丛林问题对专利政策加以调整，提高专利质量和对专利侵权救济加以限制是目前两项重要政策调整。

”206-210页，2009年7月版，和育东，《美国专利侵权救济》，法律出版社。

现代科技技术的依附性使得不再是实验性的或然性的发明，而是必然性的研究获得上述事实说明私有财产导致的低效率著作权的相对权发展模式的产权分析传统知识与民间文学艺术的公有和共有思路应对专利丛林和演绎作品、汇编作品权利行使和侵权追偿改革思路:权利规则与责任规则。