酌定量刑情节研究01

引言量刑是审判机关在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。

酌定量刑情节是各国审判机关面对的世界性司法难题。

在我国，由于长期受“重定罪、轻量刑”及“重刑主义”传统思想影响，量刑公正问题直至近年来才得到各级审判机关的关注。

实证调研发现，酌定量刑情节的不规范现象在我国比较突出。

通过对量刑个案、刑罚适用、量刑理由及法官经验的比较，凸现出我国审判实践中罪刑时常不相适应、刑种适用比率失调、量刑情节认定不规范与经验量刑方法不科学等问题，其深层的原因包括：刑法配置的法定刑不尽合理，刑法理论界在量刑领域的研究不足，司法实践经验未得到有效总结与规范，法官理论水平偏低、自由裁量权过大以及法官个人素质不高、审判体制的制约等。

在我国，对酌定量刑情节的研究还不够深入，国内学者对解决酌定量刑情节的弊端的通说有“基准点”、“中间线”等学说，坚持“基准点”学说的学者们认为：“基准点”的确定应以对社会危害大小其主要作用的因素为依据；坚持“中间线”学说的学者们认为：根据刑法的规定，遇到有从重处罚和从轻处罚情节时，应该这样判刑即有从重情节的，在刑罚的平均刑期之上处罚，反之亦然。

综上所述，酌定量刑情节在我国的情况不容忽视，本文通过对其研究，最大限度的使法官判案有依据，减少量刑的不公正性，以期能对酌定量刑情节在实践的把握上和立法的完善上有所裨益。

第1章酌定量刑情节的概述1.1 酌定量刑情节的分类酌定情节从不同角度可以作出不同的分类，各种分类之间有些是彼此交叉甚至是重合的，但通过分类可以深化对酌定情节的认识，科学揭示其不同内涵和外延，了解其在不同阶段中的不同地位和功能。

根据酌定情节在刑法中的不同功能可以区分为否定犯罪的酌定情节酌定定罪情节、酌定量刑情节和酌定行刑情节。

酌定量刑情节是指，符合犯罪构成以外的，发生在宣告刑以影响行为人刑罚轻重的确定情节以外的事实。

酌定量刑情节与确定的量刑情节相结合，在法定刑的刑种和刑度内决定宣告刑，同时对犯罪情节起到一定程度的核实作用。

依据不同的标准，对多种酌定量刑情节可以做出不同的分类。

第一，以酌定量刑情节发生的时间先后为标准，可分为罪前酌定量刑情节、罪中酌定量刑情节和罪后酌定量刑情节。

罪前酌定量刑情节也即罪前的表现，如罪前一贯遵纪守法、曾经立过功受过奖，抑或是罪前有违法乱纪行为、受到过治安处罚或刑事追究等；罪中的酌定量刑情节主要包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪造成的损害结果大小、犯罪侵害的对象等；罪后的酌定量刑情节也即犯罪后的态度。

如犯罪后态度良好、态度一般、态度恶劣等。

第二，以酌定量刑情节的内容为标准，可以分为反映犯罪行为的社会危害性的酌定量刑情节和反映犯罪人的人身危险性的酌定量刑情节。

酌定量刑情节的本质是所有反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性程度的所有事实情况，事实上，任何一个情节都可能既反应犯罪行为的社会危害性也反映犯罪人的人身危险性，因此，依据其所反映的不同内容而做此分类只是相对的。

反映法罪行为的社会危害性的酌定量刑情节具体包括犯罪的手段和方法，犯罪所造成的结果，犯罪持续时间的长短，犯罪所侵害的对象，犯罪当时的环境与条件等等。

反映犯罪人的人身危险性的酌定量刑情节具体包括犯罪的动机和目的，犯罪者对犯罪行为的态度，犯罪前的表现，犯罪故意的成因，犯罪后的认罪态度等等[1]。

第三，以酌定量刑情节对刑罚裁量轻重所产生的影响为标准，可分为酌定从严量刑情和酌定从宽量刑情节。

酌定从严量刑情节表现为酌定从重处罚，具体而言，包括犯罪后消极抗拒，犯罪手段极其残忍，犯罪行为持续时间较长，选择特定对象如强奸孕妇女等等。

酌定从宽量刑情节表现为酌定从轻处罚情节、酌定减轻处罚情节、酌定免除处罚情节，具体的说，包括犯罪后坦白，偶犯，盗窃亲属财物必须负刑事责任的，由于义愤而犯罪的等等。

1.2 酌定量刑情节的作用与功能所谓功能就是一个事物所起的作用或者发生作用的能力。

酌定量刑情节的在量刑中有其独特的功能。

概括地说，酌定量刑情节主要有以下两大功能。

第一，在刑罚裁量中，酌定量刑情节是在法定刑范围内决定宣告刑的根据，这是酌定量刑情节最主要的功能。

当一个案件中不存在法定量刑情节时，法官须依据自由裁量权，通过对酌定量刑情节进行分析进而作出裁判。

由于所有的刑事案件必有酌定量刑情节，因此酌定量刑情节成为对犯罪人决定宣告刑的唯一根据，这类案件中酌定量刑情节在量刑过程中的作用尤为突出。

即使某个刑事案件存在法定量刑情节，酌定量刑情节也同样发挥着[1]尹本峰.酌定量刑情节法定化研究[J].经济与法.2009.(11)重要的作用，首先，法定量刑情节仅仅规定某种情节的存在可以或者应当从轻、减轻或从重处罚，但具体从轻、减轻或从重的幅度往往需要通过酌定量刑情节和法定量刑情节的相互配合从而作出裁定，最终在特定的法定刑幅度内对罪犯决定宣告刑[1]。

第二、在特殊情况下能够变更法定刑。

在一般情形下，法官在刑罚裁量过程中必须在法定刑范围内对罪犯决定宣告刑，以体现法律的权威与可预测性，这也是罪刑法定原则的要求。

但是，有限的法律有时不能应对复杂的现实情况，刑法分则中各种犯罪的法定刑有时不能完全反映该种犯罪的社会危害性和行为人人身危险性程度，因而允许在特殊情况下变更法定刑。

我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

’’前文已经分析，此处的“情节"应属酌定量刑情节。

这一规定表明犯罪无穷而法律有限，单纯依靠法律明文规定的法定量刑情节是不可能穷尽纷繁复杂的犯罪形态而准确地对每一个犯罪适用刑罚的，这样势必依靠酌定量刑情节补充修正从而准确地进行量刑，虽然刑法地这一规定在理论界引起了不小地争议，但是仅就酌定量刑情节的功能来说，其作用是不可忽视的。

[1]徐嘎.量刑规范化论[D].山东大学.2006.第2章我国对酌定量刑情节的探索2.1 我国的研究现状在我国酌定量刑情节尚处于初步的研究阶段，理论界和实务界不太重视酌定量刑情节的研究和运用。

一方面，审判人员在量刑时不重视酌定量刑情节的使用，导致量刑差异性较大；另一方面，法官的量刑理论素养不高、自由裁量权弹性幅度过大，导致审判容易出现同罪异罚的现象。

由于有酌定量刑情节的性质决定了它在使用过程中必定会存在以上的弊端，但是在解决其弊端的过程中理论界有以下通说：第一，从重、从轻处罚的界限问题关于这一问题，我国立法未加以规定，在刑法学界中主要有两种主流观点：一种观点是“中间线"说，持这种观点的学者主张从重处罚就是在法定刑的平均刑期以上考虑应当判处的刑罚；从轻处罚就是在法定刑的平均刑期以下考虑应当判处的刑罚，但是都应在法定刑幅度内判刑。

“所谓从重处罚，是指在法定刑‘中间线’以上判处适当的刑罚(或刑期)；所谓从轻处罚，是指在法定刑‘中间线’以下判处适当的刑罚(或刑期)。

至于在‘中间线’上下判处多重多轻的刑罚(或刑期)，则取决于案件是否具有量刑情节以及量刑情节的性质、具体表现和数量多寡。

”另一种观点是“基准点’’说，有学者认为，在暂不考虑从严从宽处罚的各种情节的前提下，根据犯罪行为本身的社会危害性程度，首先在一定量刑幅度以内确定一个量刑的“基准点”，这个基本刑存在于每个量刑幅度范围内的任何一点上，上至最高刑，下至最低刑，在这个“基准点"以上判刑是从重处罚，反之则为从轻处罚。

还有学者主张，确定“量刑基准”是由定罪到量刑之间的必经阶段，基准刑是针对抽象个罪进行的，与具体案件中的从重、从轻情节无关。

基准点的确定应以对社会危害大小起主要作用的因素为依据。

笔者认为，“中间线”说较为合理，“基准点"说对基准点的确定过程具有主观随意性，既然确定基准点是在不考虑从严从宽处罚的各种情节的前提下进行的，那么这一点的确定依据又是什么，如果没有依据，那说明这一基准的设定是随心所欲，毫无根据的，如果有依据，那么必然考虑了一定的从严从宽处罚的情节，这就与其基本前提相矛盾了。

将法定刑的“中间线”作为从重从轻处罚的参照系，具有客观公正性，有的学者认为某些法定刑幅度内包括几个刑种，无法划定“中间线"，事实上任何刑种都存在一定的空间形式和数量关系，可以通过数学方法精确计算出来，只要事先将其确定下来，法官在具体实践中就可以快速、准确地运用。

第二，减轻处罚的具体限度和方法问题我国刑法第63条关于减轻处罚的规定过于笼统，对减轻处罚的具体方法和限度都未加以规定，而世界上大多数国定刑法都对减轻处罚作了具体的规定，如何减轻，减轻最低可到什么限度。

如意大利刑法第67条规定：“有二个以上减轻刑罚之原因竞合时，其减轻之结果，不得逾越下列之限度：一无期徒刑，不得减至十年以下有期徒刑。

二其他刑罚，如无第63条第3项规定之原因时，不得减至本刑四分之一以下。

”此外，泰国刑法第68、78条、瑞士刑法第65条也分别对减轻的限度加以规定。

在我国，1997年刑法修订时将1979年刑法中“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院核准"，严格了适用减轻处罚情节的条件，并且一些原本属于酌定减轻处罚情节的事由，经过我国单行刑事法律的法定化，在司法运用上逐渐成熟，在1997年修订新刑法时，这些事由被刑法典规定为法定减轻处罚情节。

但是，修订后的刑法对酌定减轻处罚情节的法定化仍然不够完备，因此，一方面，要继续逐步对在司法运用上较成熟的酌定减轻处罚情节确定下来，成为确定减轻处罚情节，另～方面，在刑法典中对减轻处罚的方法和限度加以规定，无论是确定减轻处罚还是酌定减轻处罚都要根据这一规定加以适用。

2.2 酌定量刑情节的适用情况在探讨酌定量刑情节在我国的适用情况前要说明的是酌定量刑情节的范围问题，在“量刑情节究竟应当包括哪些”这一问题上，理论界的研究严重缺失，不少学者习惯于用“法有尽、情无穷”来表达对量刑情节列举困难这一现状的无奈。

实际上，由于法定量刑情节可以通过立法化和司法解释来进行规范的诠释，而酌定量刑情节则只是在法律上具有适用的依据而无客观明确的内容，其自身的范围便显得比较模糊。

虽然由于自身的特质注定了问题的复杂性，但笔者仍然相信，在一定范围内凸显酌定量刑情节的本质特征并尽可能明确地对其予以把握，不仅必要而且可行。

根据本文对酌定量刑情节的定义可知，作为与法定量刑情节对应的范畴，所有的酌定量刑情节都是其内容有待审判实践归纳但其适用依据均可在《刑法》中发现的事实性状态。

其实，这就是可借以界定酌定量剐情节存在场域的明确的判断标准。

虽然酌定量刑情节在实践意义上很难穷尽，但根据这个明确的标准，我们就能对出现的主客观事实进行判断，看其是否属于酌定量刑情节。

在酌定量刑情节的范围问题上，特别要注意以下三个方面：首先，犯罪构成选择要件中已选择的构成要件不能重复评价为酌定量刑情节。