论直接变动物权的法律文书 ——以我国《物权法》第28条为例

论直接变动物权的法律文书——以我国《物权

法》第28条为例

摘要

《物权法》第28条是关于“法律文书”物权变动效力的规定，其适用在我国的司法实践中具有极大的不确定性，也给当事人的物权交易带来了极大的安全隐患。理论上认为，只有人民法院或者仲裁委员会依法作出的具有形成力的法律文书才能直接引起物权变动。《物权法》及其相关法律文件对此只是作出了比较原则和抽象的规定，关于该条的适用的法律文书类型也没有准确定位，建议相关立法机关给出解释。

关键词：物权变动；不动产登记；非法律行为的物权变动

一、《物权法》第28条的法律解释

（一）物权公示公信原则

物权公示公信原则被确立为我国物权法的基本原则之一，它的产生是由物权所具有的绝对性和排他性特征所决定的。物权公示原则指物权的变动即物权产生、变更或者消灭必须以法定的、可以从外部察知的方式表示出来的物权法基本规则。物权公信原则是指物权变动经过法定公示方式以后所产生的公信力[1]。我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”这一条文规定的就是物权的公示公信原则。由于公示公信原则的作用，即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合（如虚假登记），但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响，即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果[2]。可见物权公示原则具有明晰物权法律关系，维护交易安全的功能[3]。我国《物权法》第28条是对物权变动的特别规定，似乎构成了公示公信原则的“例外”情形，其适用也给公示公信原则带来了极大的困惑和疑虑。

（二）《物权法》第28条的基本含义

我国《物权法》第二章专章规定了物权的设立、变更、转让和消灭。其中，第一节与第二节分别确立了不动产物权登记与动产物权交付的物权变动基本规则，而《物权法》第二章第三节（其他规定）构成了这一规则的例外。其中，第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，

导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”依据该条的字面含义，不动产物权变动无需登记于不动产登记簿上，动产物权无需交付，即可发生物权变动的法律后果。但是，笔者认为，在物权变动中适用第28条的例外规定必须要有严格的条件限制，具备说来需具备以下两个条件：第一，该物权变动属于非依据法律行为发生的物权变动；第二，上述“法律文书”或者“征收决定”必须具有直接变动物权的效力。

笔者认为，在适用《物权法》第28条确定的法律规范时，必须将其对交易安全可能造成的不利影响尽可能的予以限制甚至排除。依据《物权法》第28条，无需法定公示方式即可直接变动物权之例外规定倘若不辅之以配套规则，势必会对交易安全构成了极大地威胁[4]。因此，结合上面所说的物权的公示公信原则的作用来看，《物权法》第28条的适用至少不排除《物权法》第106条与《物权法》第31条的适用。从法理上看，应该首先适用具体明确的法律规范，再适用文义上抽象的规则似乎更为贴切。法定的规范必须经过澄清，精确之后才能适用[5]。我们从《物权法》第九章的名称可以看出，善意取得制度是所有权（又被称为“完全物权”）取得的特别规定，因此在选择法律规范适用解决具体问题时，特别法律规范当然应该优先适用于一般地法律规范。

第一，《物权法》第106条规定了善意取得制度。权利人依据《物权法》第28条取得了不动产物权，但是未及时办理相关不动产变更登记手续，使不动产登记簿处于错误状态，他人善意信赖该错误状态为真，依据法律行为所为的不动产物权变动行为应当受到不动产登记簿公信力的保护，如中国台湾地区“民法典”（2010年修正）第759条规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”权利人可以依据《物权法》第106条规定的善意取得制度取得相关不动产物权。此时权利人也不得依据《物权法》第19条关于异议登记的规定对抗善意取得人。即第三人依据善意取得制度取得相关不动产物权后，权利人若依据人民法院生效法律文书向不动产登记机构申请变更登记的，不动产登记机构应当不予支持。若变更登记发生在异议登记生效期间内时，则相关第三人则只能享有期待权，不可能依据善意取得制度取得相关物权。因此，善意取得是对物权公信原则的很好的维护，是对公信原则很好的补充，其真正意义就在于以牺牲真正权利人的利益来换取交易的动态安全。

第二，《物权法》第31条关于不动产物权宣示登记的规定。为了促进依据《物权法》第28条取得不动产物权的权利人尽快办理登记，使不动产登记簿修复到正确的状态，以避免权利人的不动产物权经他人善意取得或者受有负担，《物权法》第31条特别规定，权利人依据第28条享有不动产物权，若对该物权的处分行为需要登记的，非经登记，处分行为不生效。第31条所规定的登记行为实际上是一种双重登记行为：①对依据《物权法》第28条所发生的不动产变动的效力，是为了使不动产登记簿回归到正确的状态（宣示登记），此时登记没有创设物权的效力，性质上不属于登记生效意义上的登记[6]；②权利人处分该不动产物权，需要依据法律办理的物权变动登记，此种登记绝非没有必要，其登记意义仅仅在于未经登记，不发生不动产物权变动的效力，是一种相对登记[7]。由于《物权法》第106条，第19条，第31条的限制作用，第28条对物权交易安全的不利影响，被尽可能的予以排除。

笔者在上面提到《物权法》第28条所适用的两个条件，但是并不是所有的法律文书都具有能直接引起物权变动的法律效果，实际上只有那些在效果上能够

直接引起变动物权的法律文书才属于该条所称的法律文书。然而，究竟哪些法律文书能达到此效果，《物权法》及相关法律对此并未作出明确界定[8]，建议相关立法机关能够给出立法解释，以便在以后的司法实务中能够更好的运用。

二、《物权法》第28条的司法适用

2007年《物权法》颁布施行以后，究竟何种法律文书才能够直接导致《物权法》第28条所称的物权变动，成了法学界重要的理论问题。由于这类问题争议的普遍性和抽象性，最高人民法院《关于物权法司法解释（一）》征求意见稿试图对此作出界定[9]，但尚未形成一致意见。虽然该问题也引起了部分学者的关注，但研究成果不多。

从目前的司法实务判决来看，《物权法》第28条被法院普遍错误理解为：确定一方当事人应当履行协助办理变更登记，转移不动产所有权的义务的判决具有不经登记即可直接变动物权的法律效果。也即说，人民法院确认买卖双方签订的买卖合同有效，卖方有义务将不动产所有权转移给对方，而卖方无需在不动产登记簿上办理相应过户登记手续，即可自判决生效之日起依据《物权法》第28条取得该不动产所有权[10]。

笔者认为，在此种情形下，适用该条是有问题的，因为此时基于合同的基础事实发生的不动产或者动产的物权变动属于依据法律行为的物权变动，仍然应该适用《物权法》第9条、第23条规定的不动产或者动产的物权变动基本规则。史尚宽先生也认为，类似于《物权法》第28条的判决“须以直接判与原告以所有权之判决，其仅确定被告人有转移所有权之义务者，不在其内”[11]。借鉴史先生的观点，至少可以说明上述人民法院对《物权法》第28条的适用理解是片面的。为了避免公权力不正当地干预私法关系，损害物权的公示公信原则，有必要对《物权法》28条的法律条文之范围严加限制。当然在相关的立法机关对《物权法》第28条的“法律条文”的适用作出界定之前，实物界对该条文的适用仍然处于比较混乱的状态。

三、直接变动物权的法律文书的界定

（一）非因法律行为的物权变动与公示

任何财产权益的转移都要有法律上的原因，物权的变动也不例外，这是罗马法以来的原则[12]。物权的变动是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的原因总体上来说有两大类：一是依据法律行为发生的物权变动；二是非依据法律行为发生的物权变动。依据法律行为发生的物权变动最为重要，也最为典型。依据法律行为发生的物权变动多以一方当事人的单方意思表示或者双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础，可是意思表示大多限于当事人内部，缺乏外部公信力，无法明晰的向外部指示出物权法律关系，这会给第三人的交易带来风险，为保护交易安全，物权公示原则在社会发展过程中逐步被确立为物权变动的基本规则。

作为物权公示原则的例外规定，非依据法律行为发生的物权变动也并不少见。实际上物权变动最原始的动因基本上不以当事人的意愿为转移，法律通常直接规定物权变动的重要特殊情形，如公法行为、特别事件、事实行为等[13]。非依据法律行为发生的物权变动不以公示为生效要件，而是以法律规定的事实行为成就时直接发生物权变动的法律效力。

一些《物权法》立法例对非依据法律行为发生的物权变动往往作出明确的列举性规定，其中以瑞士和中国台湾地区的立法具有代表性[14]。《瑞士民法典》第