民法总论论述题

论述题：

1、论私法自治原则的涵和现实意义（p33，太多了，自己到书上筛选着答吧）

涵：司法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于意思自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定围，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对司法自治原则的确认。

现实意义：源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的涵，私法精神主要体现和贯穿在私法领域，倡导私法精神，在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意义。

1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义

私法精神的彰显隐含着一个前提，即把法律分为公法和私法，尽管有学者否认划分的意义，但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴，公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律不同功能指向，公法指向“公”即国家，私法指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律；再者，私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问，对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。

2、倡导私法精神，有利于激发主体的私权（利）意识

中国传统的儒家思想重仁义，轻权利，轻利益是造成私权（利）观念淡薄的重要原因。在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策，国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，私权在强大的国家面前弱不禁风，市场经济和市民社会的形成和发展，必然要求主体增强私权意识。倡导私法精神，就是要传播和激发社会主体的独立意识，私权意识，权利本位意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导，正是基于此，耶林高呼“为权利而斗争”。

3、倡导私法精神，有利于增强主体的制约权力意识。

从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言都对权力的扩性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上、制度上切实地制约权力。纯粹意义上的私法不仅在于它调整平等主体（广义上的私人）之间的人身关系和财产关系，而且在于在这种法律调整中国家公权保持不干预原则，主要作为一个消极仲裁者的角色。有学者认为：“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以致于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”。“私法”概念正说明了它对国家权力的限制作用，私法自治与对国家权力的限制二者具有必然的逻辑关系，只有在国家作为一个消极的仲裁者的时候，才能充分实现私法自治，而基于私法自治精神也无需国家公权主动干预私法领域。私法不仅要从调整对象上去定义，而且还要从法律关系与国家权力之间的关系去定义，只有从这两个方面的结合上才能真正把握私法的精髓与本质.我国一直以国家为本位的公法精神渗透了整个社会，私权精神薄弱，倡导私法精神，就是要增强、提升制约权力的意识：国家的权力来自人民的授权，权力的行使应当为保障私权的实现服务。也是基于此，德沃金呼唤“认真地对待权利”。

4、倡导私法精神，是建设法治国家的必然要求

法治的根本要义在于权利保障，权力制约。具体而言，法治的根本要义在于：法律至上，宪法至尊，民权至重，为本，以法制权（力）并使权力相互制衡。私法精神涵上就追求权利本位，制约权力，正符合了法治的核心要求。毫无疑问，现代市场经济的建立和发展，现代的法治国家必然要有私法精神作支撑，必然要呼唤和倡导私法精神。

5、倡导私法精神，必然要求高度重视私法在法律体系中的基础性（乃至优越性）的地位

众所周知，民商法是传统的私法，体现着私法精神的丰富涵。民商法是私法，是权利本位法，是市场经济和市民社会的基本法。私法的基础地位，有两个容易理解的理由；一是我们法律体系中的诸多理论和学科，都是以私法理论及其发展为前提和基础的；一是我们人类生活的各个主面都与私法（民商法）息息相关。[16]英国著名法学家享利·梅因指出：判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知：大凡文明程度比较高的国家，其民法就比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心地位，与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。

也正如有学者认为：“民法典不管是在哪里，都是往被当作整个法律制度的核心”。也正基于此，史尚宽先生认为“民法为众法之基。私法固不待言，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而后可得其真谛。”

2、论平等原则在中国当代民商法律实践中的价值

民法平等原则的基本容

《中华人民国民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”。民法实行平等原则,是由作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和调整要求所决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式,而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提。这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品

生产者、经营者、消费者的平等地位。

程序平等观是现代民法的灵魂,它要求废除特权和身份制度,不贯彻这些要求的民法就不是现代民法。经济体制改革以前,由于以行政手段管理经济,经济关系多为纵向性的,而纵向经济关系就是以支配和被支配为特征的身份关系。在民事立法上,我国仍然存在着主体立法的方式,即按所有制形式的不同规定所有权制度和企业制度,分所有权为国家所有权、集体所有权和个人所有权,分企业为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。这种区别规定的目的在于区别对待。据此,《民法通则》规定国家财产“神圣不可侵犯”,而对集体财产和个人财产,只规定“不可侵犯”。这是一种以主体的身份为出发点,而不是以主体的行为为出发点的立法方式。程序的平等观要求法律规定的形式性,即不问作出行为的主体是什么身份,对其行为皆以普通性的法律进行调整,以实现不同主体在法律面前的平等。因此,在实践中,只有按照程序平等的原则杜绝以主体身份为出发点的立法模式,代之以主体的行为为出发点的立法模式,才能真正贯彻民法之平等原则。

确立平等原则的意义及其主要特征

在当今的社会没有绝对的平等，相反诸多不平等的表现形式在各个层次得以体现，正是因为现实中存在着诸多不平等，才使人们和社会地位产生差别，才使处于社会下层的人产生改变现状的动力并因此形成对上层统治者的压力，促使其不断做了让步，使社会制度变得日趋合理，所以人的需要是社会发展和进步的根本原因。生存竞争使人类的远祖意识到，任何个体想要维持生存和生活得更好，必然与他人合作，但这不仅不否定“对于各个人来说，出发点总是他们自己”这一观点，而且说明了社会合作的基础和前提，也是为了合作者的个人利益。每一个公民或法人都有一个社会经济细胞，只有靠民法的平等原则的保障才能各尽所能，各得其所，形成整个经济的和谐稳定发展。如果不是这样，如果放任政治经济强权欺行霸市、赌贿公行，坑蒙拐骗，必然违背公平竞争、优胜劣汰的交易规则，破坏社会经济秩序，破坏社会生产力的发展。因此，人类的贪欲必须用社会的理性加以约束，必须在国际国一切法律制度中贯彻平等原则。民法平等原则从来没有象今天这样被世界一切国家和人民公认为现代社会制度的基础和核心容。

我国的民法平等原则不在是以“私法自治”学说作为其理论基础。我国民法是公法，它同其它法律部门一样，是公有制经济的上层建筑，民法上的平等原则早已成为我国民法基本原则的重要组成部分。民法诸原则是我国民法社会主义特点的集中体现，它们是一个建立在公有制基础上，反映广大人民共同意志和利益的有机整体。这意味着平等原则与公共财产神圣不可侵犯的原则，服从计划经济指导的原则，保护公民合法权益的原则不是孤立地互不干涉地发挥作用，而是相互联系，相互制约、共同服务于社会主义的经济基础。我们的平等原则规定权利主体的独立地位，但这种独立性并不是以个人为中心而脱离社会主义轨道，而是以社会主义制度作为民事法律关系的基础；我们的平等原则强调双方意思表示必须一致，但这种协议并不等于自由放任，更不等于说协议就是法律，而要接受国家计划的指导；我们的平等原则保证当事人的经济利益，但决不允许自私自利，不得为了个人私利而损害社会主义的公有财产，损害他人的合法权益。这就使得社会主义民法的平等原则具有不同于剥削阶级平等原则的特点。第一，权利主体相对独立性与根本一致性的统一。在我国，民事法律关系的当事人（包括法人与公民）都处于独立地位，相互关系平等，但是这种独立性已不具有私有制商品关系中那种阶级对立的容。独立主体之间体现了社会主义公有制基础上根本利益的一致性和进行经济联系的协调性。第二，个人意志与社会意志的整体统一，这一特点反映了社会与个人、整体与局部、集中与的辩证关系，是社会主义原则在法律上的表现。国家保护当事人的合法意愿，并不排斥统一意志下个人意志的相对自由。在社会主义条件下，这种个人意志与社会整体意志能够达到最大程度的统一。如果双方当事人的意志违背了社会的统一意志和整体利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。第三，民事权利与民事义务的统一。我国民法所确认的平等原则，是法律上人人平等的宪法原则的具体体现。这种平等，不仅指平等权利，而且也包括平等义务。这是对资产阶级的平等权利的一个特别重要的补充，而且使平等权利推动地道资产阶级的含义。在社会主义的民事法律关系中，当事人的权利与义务是一致的，任何人不能只享有权利不尽义务，也不能只尽义务，不享受权利。民事权利与义务的统一反映了国家利益，集体利益和企业个人利益三者的一致性。这也是社会主义平等原则区别于资本主义和一切剥削阶级平等原则的一个重要原则。

平等原则贯穿于整个民法体系，体现于物权法、债权法（这里主要指是合同法）和侵权法诸方面，并且各有侧重。（一）平等原则在物权法上的适用