试论民事诉讼中的举证责任(一)

试论民事诉讼中的举证责任(一)内容提要:关键词民事诉讼举证责任无论在刑事诉讼、民事诉讼还是行政诉讼中，都有一个证明责任（举证责任）由谁承担的问题，由其是民诉中证明责任（举证责任）分担的情况比较复杂。

在民事活动中双方当事人的地位是平等的，他们都有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在收集证据、调查证据、提供等方面，双方当事人面临着同样机遇。

由此可风，民事诉论活动中的举证责任是民事诉讼证据的重要问题，在民事诉讼中起着至关重要的作用，它是当事人在民事诉讼中承担的一种特殊的法律责任，也是当事人承担的一种风险责任。

并且，它直接影响着人民法院审判民事案件的公正和当事人进行民事诉讼的后果。

认清民事举证责任的分担及免除，和它与人民法院收集调查证据的关系，对人民法院的审判活动、诉讼当事人民事权利的保护、诉讼意识的培养都具有重要意义。

对民事举证责任的含义及其法律性质正确清楚的认识，对于进行民事诉讼的双方当事人都具有不可忽略的实质意义。

在司法实践过程中双方当事人对自己所举证的证据应认真思考衡量该证据是否能够为自己的诉讼请求提高胜诉的机率，提供证据应有选择的提供，应有针对性的举证，以免当事人提供不利于自己诉讼的证据。

本文从举证责任的概念、主体、性质、分配及倒置五个方面对我国民事诉讼举证责任制度,特别是对其中传统理念的误区提出了看法,并详细论述了我国现行法律在举证责任的分配及倒置方面的规定及不足之处，为完善我国现行民事诉讼举证责任制度作了较为理性的思考。

民事诉讼证据,是指在民事诉讼案件中证明的根据。

它是民事诉讼活动的基础,是民事诉讼的核心,而举证责任则被誉为“民事诉讼脊梁”1]。

我国当前审判方式改革的重要内容是庭审方式由法官纠问式向当事人对抗式转化,而实现这一转化的外在表现则是举证责任的改革。

一、举证责任的概念举证责任制度源于罗马法,基本含义是“原告有举证的义务,原告不尽责任时,应为被告胜诉的裁判”,“主张的人有证明的义务,否定的人没有证明的义务”2]。

举证责任是证据制度的核心问题,尽管英美法系和大陆法系在民事诉讼模式上有所差异,但在举证责任制度方面均采用了“当事人负完全举证责任,法官居中裁判”的模式。

大陆法系对举证责任的概念主要有主观举证责任概念和客观举证责任概念的区分,大陆法系的传统观念认为举证责任是当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担,即持主观举证责任概念,而客观举证责任概念则认为举证责任是指在一定的事实处于真伪不明状态时,确定由哪一方当事人负担由此而引起的法律后果2]。

我国民事诉讼理论所使用的“举证责任”概念,源于大陆法系,我国民事诉讼法学界通说的“举证责任”一直是从提供证据责任的角度解释举证责任的,《中国民事诉讼法教程》3]指出,“在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,称为举证责任。

”目前我国诉讼理论界对举证责任的概念,主要有以下三种观点:(1)行为责任说。

是指当事人向人民法院对主张的事实要承担提供证据的证明责任,这是通说。

(2)结果责任说。

此学说认为,诉讼中,当一定事实是否存在难以确定的情况下,法律必须预先作出怎样承担败诉责任的规定,否则,法院将无从作出判决。

这种由法律预先规定,在事实和真假虚实难于确定的情况下,由一方当事人承担风险及不利后果的法律规定,叫做举证责任3]。

(3)双重含义说。

此观点认为应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。

即行为意义上的举证责任和结果上的举证责任。

前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任;后者指在事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所承担的不利后果。

这种不利的诉讼结果，既表现为实体上的权利得不到任何法院的确认和保护,又表现为因败诉而负担诉讼费用4]。

笔者赞成第三种观点,英国法学家边沁曾说过“证据是正义的基础”。

现实生活中,人们不可能预知未来会发生诉讼,而将客观事实情况录制下来。

对于所发生的案件,承办案件的法官只能通过借助该事实所留下的“蛛丝马迹”,即通过当事人举证和人民法院依职权收集证据,通过当事人双方对诉讼证据的质证和抗辩,才能获取案件的事实真相。

《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款规定,“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

”对此,应理解为:一方面是指举证责任的承担,即由谁负责举证证明案件事实;另一方面是指举证的后果,即如果举证不能应承担相应败诉的后果。

长期以来,行为责任说在民事诉讼理论界一直占主导地位。

这是因为我国长期受大陆法系职权主义的严重影响,从而忽视当事人收集提供证据和利用庭审辩论证实其主张事实真实性的努力,注重人民法院包揽取证,诉权与审判权不分,最终导致对当事人诉讼权利的限制。

反观双重含义说,则较全面地揭示了举证责任的诉讼价值,更符合客观实际。

而且综观民事诉讼的全过程,双重含义说也显得更为合理。

因为在诉讼开始时,由于当事人主张的事实处于真伪不明状态,举证责任则表现为当事人负担着败诉的危险,当事人为了使诉讼结果对自己有利,消除真伪不明状态,就不得不向法院提供证据。

在此,举证责任表现为提供证据的责任。

在诉讼进行中,如果当事人的证据充分,当法院要求当事人提供补充证据时,举证责任则表现为提供补充证据的责任;而在诉讼终结前,当事人对证明其主张不能提供证据,或所提供证据不能证明其主张具有真实性时,应承受对其不利的裁判。

英美学者ＰｅｔｅｒＭｕｒｐｈｙ认为:“孤立地看待‘举证责任’一词是令人费解的。

它既可以指对证明讼争事实的责任,又可以指证明证据性事实的责任,即‘法定性’或‘说服性’责任以及‘证据性’责任”5]。

因此,笔者赞成举证责任应定义为:当事人对自己的主张应当提出证据加以证明,当事人提不出证据或证据不能证明其主张的,负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果2]。

二举证责任的主体《民事诉讼法》第50条规定:“当事人有权委托代理人收集、提供证据。

”第64条第1款:“当事人对自己的主张,有责任提供证据。

”从上述规定不难看出,当事人应是举证责任的主体。

实践中对于诉讼代理人能否作为举证责任的主体有不同的看法。

诉讼代理人有法定代理人和委托诉讼代理人。

法定代理人由于其法律地位基本等同于当事人,因此,其作为举证责任的主体应是不争的事实。

《民事诉讼法》第50条及第61条第1款规定的“代理诉讼的律师和其他的诉讼代理人有权调查收集证据。

”这一规定赋予了诉讼代理人既可以基于委托人的委托行使诉讼权利,同时也可以依法享有收集证据的权利。

可见,委托诉讼代理人作为举证责任的主体应是有法可依的。

人民法院不应是举证主体。

我国现行民事诉讼法所设定的是以当事人举证为原则,以人民法院调查取证为补充的证据收集范式1],但是我国的民事诉讼体制仍未彻底摆脱原苏联民事诉讼的旧体制,在现实的司法实践中,也存在轻视当事人举证责任的习惯作法,仍然认为“当事人举证和法院调查、收集证据相结合,是我国民事审判工作的特点。

因此,不能因为强调当事人的举证责任而忽视法院调查、收集证据的工作”。

3]我国审判实践基本上仍然沿用的是民诉法(试行)的职权主义的诉讼制度。

而在立法上,我国《民事诉讼法》仅用10条款对证据问题作了规定,而这些规定并未涉及到当事人收集证据的程序与手段。

之所以在立法上作此规定,应该说是我国民事诉讼中贯穿的一直是“以事实为根据”的思想,“以事实为根据”,作为一种司法理念,无疑是正确的,但“以事实为根据”并不是说只有法官亲自调查所认定的事实,才是可以认定的客观事实,应当理解为“以证据所证明的事实”为审判依据。

在民事诉讼中,完全由法官调查取证,是不可能做到裁判公正的。

原因主要有:一是法官在调查取证中,很难保持中立、独立和清廉的立场;二是人力、办案经费的紧缺,由法官包揽调查取证在资源上也无法保障;三是法官包揽调查取证,严重影响诉讼效率,造成诉讼迟延。

而以当事人作为举证主体,有以下优势:第一,当事人负责举证可以最大限度地收集、提供有关案件事实的证据,当事人是案件的利害关系人,有收集并提供有利于自己的证据的内在动因。

第二,当事人举证,能够最充分地揭示、发现证据的潜在证明力和价值,使裁判者更准确、全面地判断证据。

第三,当事人负责举证,有利于增进诉讼公平。

正如美国哲学家约翰·罗尔斯在其名著《正义论》中所提出的,为法官拉上一层“无知之幕”,以避免偏见和预断。

我国民事诉讼法所规定的人民法院有权收集证据的职责,是人民法院的一种职能行为,它仅限于“当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集、而主动要求法院收集的证据”的范围,人民法院不具有承担举证责任的客观基础,不需承担举证责任的不利后果。

因此,不能将其在某些情况下调查收集证据视为其举证责任的体现,从而认定其也是举证责任的主体。

三、举证责任的性质关于举证责任的性质,我国理论界有不同的学说,具有代表性的主要有以下几种观点:(1)权利说。

该学说认为,举证责任具有权利性质。

举证责任是当事人的诉讼权利,是为维护当事人自身实体权利而设。

(2)义务说。

此学说认为举证责任是随着诉讼中的事实主张同时发生的诉讼义务。

当事人向人民法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求,都有义务提供证据证明其主张的合法性与真实性2]。

(3)混合说。

该学说认为举证责任既是当事人的一种权利,也是当事人的一种义务。

(4)负担说。

即认为举证责任对当事人来说,既非权利亦非义务,是当事人为了使法院确认他所主张的事实,以便使法院作出对其有利的裁判,而不得不负担的一种责任。

换言之,举证责任是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。

笔者认为,举证责任是程序法上的一项法律责任,举证责任属于法律规定当事人应当实施的行为,《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

”这一义务性规范表明,举证责任是当事人份内的职责,当事人不得放弃。

因此,举证责任的性质不能归为当事人的一种权利,因为权利是可以放弃的,而且,当事人并不因放弃权利而招致不利的后果。

我国民事诉讼法第50条规定当事人具有提供证据的权利,这并不能表明举证责任具有权利属性,它仅是肯定当事人提供证据行为的有效性,强调法院应当接受并审核其提供的证据,它与举证责任在性质上是不同的。

从举证责任承担的法律后果来看,提出诉讼请求的当事人是为了自己的诉讼请求成立而承担举证责任的,而不是为了处分自己的举证权利来承担败诉的法律后果。

那么能否简单地认为举证责任只能是具有义务性质?对此,笔者不敢苟同,因为如果视举证责任为一种义务,那么当事人若违反义务则应承担法律责任,即提出诉讼请求的当事人若没有完全承担起举证责任,或者举证不能,或者有证不举,则必然承担败诉后果。

但我国民事诉讼法第64条第2款的规定却使未提供证据证明其主张的当事人并非必然承担败诉后果。

笔者认为,举证责任既不是当事人的诉讼权利,也不是当事人的诉讼义务,而是当事人在民事诉讼中应尽的职责。