期待可能性理论_完善刑法合理性的新契机

2009年7月第11卷第4期

东南大学学报(哲学社会科学版)

Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science )

J ul 12009Vol 111No.4

期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机

李　川

(东南大学法学院,江苏南京210096)

[摘　要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的

问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。

[关键词]期待可能性;刑法合理性;责任

[中图分类号]D924　[文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204

[收稿日期]2009-02-11

[作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。

一、期待可能性作为合理契机的理论探源

期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行

为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497

。当符合犯罪

构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。

但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学

(旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认

为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。

在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别

可见。但是如果对精神病人和心智未成熟之少年与成年人确定同样的责任和刑罚,显然不尽合理,也缺乏正义性。正是由于这种绝对意志自由所导致的刑事法律的非正义存在,刑事法律才不得不向与自由意志逻辑相悖的实证学派观点也敞开怀抱,寻求一定的妥协,实证学派才能在局部对刑事法律的规定构成相当的影响。同样,纵然期待可能性所持之意志受限论与刑事古典学派的意志自由论存在背离,但是刑事法律由于其理论上的先天缺陷,不得不在责任问题上局部对期待可能性理论做出吸收,以缓解特定情形下刑法责任和刑罚的非正义。如癖马案和第五柏岛丸事件正体现了这一点。

从这种意义上说,期待可能性理论要比实证学派的理论更适合作为对刑法理论和实践的补充。因为,期待可能性理论之立论基础是意志自由受限论,虽然表明意志并非绝对自由的、常常受到限制,但其至少还承认意志是相对自由的,这点虽然与完整意义的自由意志有所差异,但是其至少局部承认了意志自由的可能性,与刑事法律的逻辑并非完全相反。但是实证学派则在理论基础上是否认意志自由的,其所采用的是意志决定论的观点,认为意志不可能自由,而是完全受周边环境决定。意志决定论的自然延伸即具体施罚,反对抽象一致的基于行为的法定刑罚方式,从根本上反对刑事法律的现行逻辑。如实证学派代表人物菲利就认为:“这种否定一切基本常识的刑事司法制度(传统严格遵从刑事法律的司法制度),竟使聪明人得出这种结论,它们忘记了罪犯的人格,而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格,仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”[4]178因此,刑事实证学派与古典学派的紧张关系一直都延续存在,其理论上的矛盾程度远大于期待可能性理论与古典学派理论的差异。期待可能性理论能更好地在尽量少地破坏刑事法律逻辑的基础上弥补刑事法律的不足。当然,期待可能性之立论基础的意志限制论毕竟与意志自由有相当的差异,这导致了在刑事法律中引入期待可能性的相关担忧。超法规的期待可能性是否是对司法裁量权的无限扩大的危险契机?期待可能性的具体法定情形如何才能得到科学的规定?这些问题的存在无不与期待可能性本质上是刑事法律正常逻辑的例外条件有关。期待可能性作为刑法合理性完善的契机,也需要小心使用。

综上所述,可以说期待可能性之产生在根本上是对刑法理论的先天缺陷所做出的补充,用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实不合理和非正义的问题,完善刑法的合理性。而作为完善刑法合理性的契机,要时时注意尽量减少其对刑事法律逻辑的

伤害,使其较和谐地融入现行刑事法律的立定和实现之中。

二、期待可能性理论的现实空间

期待可能性理论本身具有很强的解释性,就其排除责任可能性而言,可以对德日刑法中责任问题相关的广泛情况进行解释,包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的情况。如正当防卫这种排除违法性行为就可用期待可能性理论解释。在此种急迫情形下,无法期待正当防卫者不去通过打击对方的防卫手段保护自己,正当防卫者此时适法地坐以待毙无法期待,因此行为人得以免除其违法性,无须负刑事责任[5]16。我国的刑事法律规定与大陆法系国家相比,在犯罪成立结构上有相当大的差异,由此导致责任概念之差异,直接影响到期待可能性理论的定位问题。在大陆法系的刑法理论之中,期待可能性是对犯罪成立中有责性部分的认识理论,可以完全从是否有责性的角度加以讨论。然而德日大陆法系中的责任问题跟我国的刑事责任之内涵不尽一致。西方刑法学上的“责任”相当于我国犯罪构成要件中犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上确定刑事责任的内容[6]。所以期待可能性理论所涉及的影响面遍及我国的犯罪构成部分和刑事责任部分,而不仅仅是确定有无刑事责任的问题。

期待可能性除了在面上可遍布我国刑法中的犯罪和责任领域外,在质上亦可以分为两类。从不能期待行为人为适法行为的原因上讲,依靠期待可能性免除的刑事责任可分为因内部原因的无法期待和外部原因的无法期待。内部原因的无法期待是指由于行为人的内在原因而无法期待其从事适法行为,这点不因外界环境的变化而发生根本变化,包括行为主体和主观方面的问题,如行为人未成年或患有精神病、常人无法判断也没有义务判断控制行为的无过错等。外部原因的无法期待是在受到特定环境影响下,受到外界多种因素的共同作用而无法期待的适法行为,这点因环境的变化而不断变化,从而无法非常精确地抽象描述,如癖马案中的雇员义务和长期受残忍虐待的妻子杀夫行为等。内部原因所造成的无法期待适法行为的问题由于比较稳定,不因外界因素的变化而发生根本变化,在期待可能性理论之前,往往已经形成了其他系统的刑法理论进行解释,如刑事责任能力理论或过错理论,用来解释无刑事责任能力和无过错的行为不承担刑事责任的问题。此类期待可能性情形因为有其他多种理论作为依托,争议较小。因此,现实中讨论的、单独产生对刑法补充意义的期待可能性主要是基于外部原因产

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