期待可能性理论_完善刑法合理性的新契机
期待可能性理论与我国刑法的借鉴
期待可能性理论与我国刑法的借鉴摘要：期待可能性理论在德日等大陆法系国家受到相当程度的重视，在立法、司法和刑法理论中得到广泛的认可和应用。
借鉴国外期待可能性理论，对于发展与完善我国刑法理论，解决其中一些理论困惑和冲突，有着积极意义。
虽然期待可能性理论在我国犯罪构成理论中没有对应部分，但它的基本精神值得我国刑法理论和刑事立法借鉴。
关键词：期待可能性犯罪构成借鉴期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并在刑事立法和刑事司法中得以承认和采用。
我国的刑事理论和实践应加强对它的认识和扬弃，本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国刑事理论和实践的借鉴意义进行一些初步探讨，以期对我国刑事理论和实践起到积极的作用。
一、期待可能性理论概说德、日学者认为，行为人要对符合构成要件的违法行为有责任，责任能力、故意或过失与违法性的意识的可能性是必要的，同时还要存在适法行为的期待可能性。
适法行为的期待可能性(以下简称期待可能性)是作为规范的责任论的核心要素的责任的要素。
“期待可能性的意义有广狭二义，在广义上，对犯罪行为人而言，指行为人从实施该行为之际的内部的、外部的一切情形观察，期待不实施该行为而实施其他适法行为是可能的情况；在狭义上，指了解上述内部的实情，从行为之际四周的外部的情形观察，期待不实施该违法行为而实施其他适法行为是可能的情况。
刑法学上，说到期待可能性时，很少指广义的意义，可以说通常指狭义的意义。
”【1】在日本通常“所谓期待可能性，指在行为之际的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为实施适法行为的情况。
没有期待可能性时，虽然有对犯罪事实的认识，也存在违法性的意识的可能性，但认为阻却故意责任或过失责任的学说，称为期待可能性的理论。
”【2】期待可能性，德国学者如耶赛克等称为期待不可能性。
虽然期待可能性理论发端于德国，但现在在德国已被禁止滥用，当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度，认为如果无限制地适用期待可能性理论，将其视为一般超法规的阻却责任事由，就会导致刑法的弹性过大，对许多危害社会的行为无法追究责任，不利于对社会法益进行有效保护。
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论
浅析我国刑法研究中的期待可能性理论随着我国法治进程的不断发展，刑法研究在其中扮演着至关重要的角色。
而期待可能性理论作为刑法研究中的重要理论之一，也逐渐成为了当今研究热点。
本文将会从以下三个方面对我国刑法研究中的期待可能性理论进行浅析：定义、特点及未来展望。
一、定义期待可能性理论，又称机会教育理论，最早由美国学者康托尔提出，是指在人的行为选择中，除了考虑自身的意愿、喜好和动机外，还应当考虑到行为的结果所可能带来的后果。
具体而言，即每种行为在不同环境中带来结果的可能性不同，因此在制定行为策略时要量化环境中不同情形下的可能性杠杆，考虑到这些因素以后，才能对行为产生最佳的指导。
期待可能性理论主张，人们在做出行为决定时，会根据行为的预期结果和期望来选择最好的行为方案。
同时，这个理论强调“期望”作用的重要性，认为只有在行动的后果相对确定的时候，人们才会做出决策。
期待可能性理论同时也应用于刑法研究，即在制定刑法政策时，应该通过分析刑罚是否具有吓阻效应，从而达到控制犯罪的目的。
二、特点1. 从宏观上看期待可能性理论强调，犯罪的发生与社会给予惩罚的期待度密不可分，并主张设置不同的刑罚程度，以达到对于不同行为的惩罚程度的不同处理。
这是因为在案发前，犯罪嫌疑人会根据行为的结果来考古是否犯罪。
而当他们认为社会对于这种行为的制裁力度不足时，便容易做出犯罪行为。
2. 从微观上看期待可能性理论强调个人行为对于结果的预期，即人们在选择行为时，会从每个选择带来的结果的可能性和可能性大小来做一个比较来进行选择。
三、未来展望1. 加强司法公正，建设法治社会在当前国家加强司法改革的大环境下，加强司法公正，建设法治社会成为了当前阶段的重要任务之一。
期待可能性理论认为，人们对于行为的选择很大程度上受到制约和影响，和人们对于制裁的期望密不可分。
在这一点上提供了可靠的刑罚取向。
因此，在今后的刑罚政策制定中应当重视犯罪行为的惩罚力度，从而构建一个更加公正、合理的司法体系。
期待可能性理论与我国刑法的借鉴
期待可能性理论与我国刑法的借鉴在刑法的理论与实践领域，期待可能性理论是一个备受关注且具有重要价值的议题。
这一理论对于理解刑法的适用、犯罪人的责任认定以及刑罚的裁量等方面都有着深刻的影响。
期待可能性理论的核心在于，当一个人在特定的情境下，由于外部的客观条件限制，无法按照法律的期待作出合法的行为选择时，就不能对其进行归责或者应当减轻其罪责。
简单来说，如果一个人处于无法抗拒的压力、极端的困境或者极度的心理紧张状态，以至于不能期待他做出合法的行为，那么就不应以犯罪来对待他或者应当从轻处罚。
这一理论的产生有着特定的历史背景和社会基础。
在 19 世纪末的德国，一系列的司法案例引发了人们对于传统刑法理论的反思。
例如，在“癖马案”中，马车夫虽然明知所驾驭的马匹有癖性，但由于担心失去工作而不得不继续驾驭，最终导致事故发生。
法院在判决时，考虑到马车夫所处的困境，认为不能单纯以法律的规定来对其定罪处罚，这一判决成为了期待可能性理论的起源。
期待可能性理论的价值在于它体现了刑法的人道性和合理性。
刑法不仅仅是惩罚犯罪的工具，更应当关注人的基本权利和尊严。
如果在极端情况下仍然严格按照法律条文来定罪处罚，而不考虑行为人当时的实际处境，那么可能会导致刑罚的不公正和不合理。
此外，期待可能性理论还有助于实现刑法的谦抑性。
刑法作为最严厉的法律手段，应当在必要的限度内谨慎使用。
只有当行为人在能够选择合法行为的情况下实施了犯罪，才应当受到刑法的制裁。
那么，期待可能性理论对于我国刑法的借鉴意义何在呢？首先，它有助于完善我国的犯罪构成理论。
我国传统的犯罪构成理论包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
然而，在某些复杂的案件中，仅仅依靠这四个方面的判断可能无法全面准确地认定犯罪。
引入期待可能性理论，可以在犯罪主观方面的认定上更加精细和合理，充分考虑行为人在特定情境下的心理状态和行为选择能力。
其次，期待可能性理论能够促进刑罚的个别化。
期待可能性与我国刑法理论的借鉴(一)
期待可能性与我国刑法理论的借鉴(一)期待可能性理论在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立，并逐步得到了立法和司法上的承认，但我国刑法学界对此鲜有研究。
本文试图对期待可能性理论的有关问题及其对我国犯罪论体系的借鉴意义进行一些初步探讨。
一、期待可能性理论的起源和发展法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。
对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。
如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。
无期待可能性成为阻却责任的重要事由。
期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。
1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。
该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。
被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。
1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。
检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。
帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。
然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。
（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。
）这一判例公布之后，引起了德国刑法学界的关注。
德国学者迈尔（mayer）于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。
刑法学中的期待可能性及其规范化路径
刑法学中的期待可能性及其规范化路径期待可能性理论从德国癖马案之始便折射出人性与理性的光辉，如今已在大陆法系的许多国家和地区的责任论体系中占据重要位置。
2008年许霆一案则更是激起了社会大众的强烈反响，使得学界对期待可能性进行了广泛地关注与讨论。
我国刑法虽无期待可能性的明确规定，但大量的法条当中却实际蕴含有非常丰富的与之相对应的思想。
阐述期待可能性理论的内涵、性质与判断标准等基本问题，论述期待可能性理论在我国刑事立法中的具体表现和理论依据，包括期待可能性理论在刑法总则、分则中的具体条文体现及其与刑事责任大小的关系问题以及期待可能性之于刑事立法与司法的具体应用，最后明确期待可能性中国化的现实意义及其规范化路径，对于刑法学的科学建构具有重要价值。
期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。
而在现如今这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行，刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。
鉴于此，本文在对期待可能性理论之基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。
一、期待可能性理论概述(一)期待可能性理论的内涵与价值期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看，期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。
法律不强人所难，如果行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。
因此，学者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。
期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发展延续的合理依据之所在。
第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身的客观实际，有利于正确定罪量刑。
对期待可能性理论引入我国刑法之思考
对期待可能性理论引入我国刑法之思考作者：罗久霞来源：《群文天地》2010年第04期期待可能性理论源自大陆法系的德国,各国在立法和司法方面对其看法不一,我国目前在立法上还没有引期待可能性理论入刑法。
但期待可能性理论从哲学、伦理学和其对我国刑法的借鉴价值方面看,有其合理性的一面,我国刑法有引入期待可能性理论的必要。
在立法和司法方面必须把握期待可能性理论的判断标准,从行为人标准来判断期待可能性的有无。
一、期待可能性理论概述(一)、起源期待可能性是指在行为人当时的情况下能期待行为人做出适法行为而不做出违法行为的可能性。
法不强人所难,只有当行为人不具有期待可能性的时候,行为人的行为才不会受到刑法的非难,否则行为人将对自己的行为承担刑事责任。
期待可能性理论起源于1897年德意志帝国法院第四刑事部关于癖马案的判决。
癖马案的案情及判决过程如下:被告系驭者,自1895年以来受雇驾驭双轮马车,其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以马尾压低缰绳的癖好,所以叫它癖马。
被告曾要求雇主更换莱伦芬格,而雇主不仅不答应,反而以解雇相威胁。
因此被告不得不一直驾驭那匹癖马。
1896年7月19 当被告驾着癖马上街的时候,癖马的癖性发作,又一次用力用马尾压缰绳,被告虽极力拉缰绳以图制止它,但均无效。
因癖马惊驰,故将行人撞倒并导致行人骨折。
检察官以过失伤害罪对被告提起了公诉,一审法院宣告被告无罪。
检察官不服向德意志帝国法院提出上告,但帝国法院维持了原审的判决。
帝国法院维持原判的理由是:确定被告之违反义务的过失责任,不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人,而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马,此种期待对于本案的被告来说是不可能的。
因此,本案的被告不能承担过失伤害行为的责任。
此案公布后,便引起了德国刑法理论界的关注。
后来经过德国学者迈耶、弗兰克、J·戈登修密特和B·弗洛登塔尔等人的不断完善,期待可能性理论最终得以确立并成为规范责任论中的核心理论。
期待可能性理论的探讨
期待可能性理论的探讨在法律的广袤领域中，“期待可能性理论”宛如一颗璀璨的星辰，虽然并非处于最耀眼的核心位置，却以其独特的光芒吸引着众多学者的目光，并在实际的法律实践中发挥着不可小觑的作用。
这一理论，简单来说，就是在特定的情境下，考量行为人是否具有做出合法行为的可能性和期待性。
要深入理解期待可能性理论，首先得从其产生的背景入手。
这一理论起源于德国，19 世纪末的德国社会正经历着剧烈的变革，工业化进程加快，社会矛盾日益尖锐。
在这样的背景下，一些看似违法的行为背后，往往隐藏着行为人无奈的抉择。
比如，一位贫困交加的母亲为了让孩子不挨饿而去偷窃食物，从道德情感上来说，人们很难对这样的行为进行严厉的谴责。
于是，期待可能性理论应运而生，它试图在法律的刚性与人性的温情之间寻找一个平衡的支点。
期待可能性理论的核心概念在于“期待可能性”。
所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为的可能性。
如果这种可能性较高，那么行为人就应当为自己的违法行为承担责任；反之，如果这种可能性极低甚至不存在，那么对行为人进行过重的处罚可能就有失公允。
那么，如何判断是否存在期待可能性呢？这并非是一个简单明了的问题，需要综合考虑多种因素。
首先，要考察行为时的客观环境。
比如，在自然灾害等极端情况下，人们为了生存而采取的某些紧急行为，可能就不能以平常的标准来衡量其期待可能性。
其次，行为人的个人情况也是重要的考量因素。
一个心智不成熟的未成年人或者精神障碍者，他们对自己行为的认知和控制能力相对较弱，对他们的期待可能性也应当相应降低。
此外，社会的普遍观念和价值取向也会对期待可能性的判断产生影响。
如果某种行为在特定的社会背景下被广泛认为是情有可原的，那么在判断期待可能性时就需要充分考虑这一因素。
期待可能性理论在刑法中的应用具有重要意义。
它有助于实现刑法的公正性和合理性。
在一些特殊案件中，如果不考虑期待可能性，一味地按照法律条文进行定罪量刑，可能会导致刑罚过重，违背了刑法的罪责刑相适应原则。
浅析我国刑法体系中的期待可能性理论
浅析我国刑法体系中的期待可能性理论许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2022年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共175万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。
广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。
许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。
因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。
一、期待可能性理论的发展脉络期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。
现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。
随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。
近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。
所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。
其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。
与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。
二、期待可能性理论的认定标准在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。
浅析期待可能性与我国刑法的借鉴
浅析期待可能性与我国刑法的借鉴内容摘要：[摘要]期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。
期待可能性体现了法所追求的公平、合理的思想，符合刑法所需要的谦抑精神。
笔者认为正确借鉴期待可能性理论既可以使得在司法实践中出现的一些与人们的基本法律情感不符的案件得到合理解决，也有利于构建和谐的定罪、处罚体系。
[关键词]期待可能性刑法借鉴“法不强人所难”，即法律只能要求人们做其有可能做的事，不能强迫他人做其不可能做的事，这是期待可能性理论的核心所在。
由于期待可能性理论符合刑法谦抑的精神，凸现了对人性的关怀，在我国刑法理论中引入期待可能性是符合我国刑法目的和宗旨的，值得我们研究和学习。
一、期待可能性理论的产生及发展期待可能性是指在行为人行为之际的特定情况下，是否能够期待行为人避免犯罪行为而实施符合法律的行为。
如果根据行为人当时的现实情况并不存在选择的可能，即在实施行为时不可能期待行为人不为违法行为而为合法行为，那么说明行为人除了采取违法犯罪的行为方式之外并无任何选择的余地，即无期待可能性，则不能追究行为人的刑事责任。
反之，如果按照行为时的具体情况行为人具有选择合法行为的可能性，即存在着期待的可能性，则行为人的行为当然成为追究刑事责任的基础。
无期待可能性成为阻却责任的重要事由。
期待可能性理论产生于十九世纪末德国司法史上著名的癖马案。
被告是一位马车夫，受雇驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕住缰绳并用力压低的习惯，车夫多次提醒雇主并要求其换一匹马，未得到雇主的允许，反而被以解雇要挟。
一天，在被告驾车途中，该马恶癖发作，突然用尾巴绕住缰绳并向前狂奔，致行人骨折。
检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，但被法院宣告无罪。
检察官不服，提出上诉，帝国法院以不能期待被告丢失自己的职业为代价而违反雇主的命令为由认定被告无罪，驳回上诉，维持原判。
该判决意味着当行为人在无条件选择合法行为时，即便在心理上有罪过的情况下实施了危害社会的行为，也可以阻却刑事责任，该判决成为期待可能性的理论渊源。
期待可能性理论的探讨及我国理论与实务界的引用
期待可能性理论的探讨及我国理论与实务界的引用[摘要]期待可能性理论是我国目前刑法学界研究的热点，文章主要通过介绍期待可能性理论的起源及发展，期待可能性的判断标准，综合论述期待可能性理论对于我国的借鉴意义。
[关键词]期待可能性；起源；发展；判断标准；借鉴一、期待可能性理论的含义期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。
这里的合法行为,通常也称为适法行为。
当然,更确切地说,也可以表述为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。
换言之,期待适法行为的可能性也就是不期待犯罪行为的可能性二、期待可能性理论的起源及发展（一）起源期待可能性的理论, 通常认为源于德意志帝国法院1897 年3 月27 日对“癖马案”的判例。
后来规范的责任论兴起, 此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。
因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。
（二）演进1901 年德国学者迈耶发表《有责行为与其种类》的论文，主张责任要素除心理的要素外, 还要有非难可能性的存在, 最早将责任列入规范要素, 首倡“规范责任论”。
1907 年弗兰克发表《责任概念的构成》的论文, 认为责任的本质在于非难可能性, 其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附随情况”；该情况属正常性责任重, 属异常性则责任轻。
所以，与责任能力、故意或过失并列, 附随情况的正常性, 被认为是第三责任要素。
1922 年,B.F reuden thal 发表《责任与非难》一文, 主张因生活贫困，为求生存出于不得已的犯罪，应当没有责任，而将期待可能性适用的范围扩大；并主张责任的实质, 在于“行为人虽应采取其他态度且能采取其他态度, 但不为之, 竟违反此期待而敢然实施其违法行为”这一点, 亦即必须求之于适法行为的期待可能性。
（三）完成大体上完成“期待可能性”的理论的, 是Eberhard Schm idt。
他认为“责任是违法行为的非难可能性”, 而基于“实行违法行为的心理过程中的缺陷”。
期待可能性理论在我国刑法中的适用
期待可能性理论在我国刑法中的适用摘要：期待可能性理论对我国的刑事立法以及刑事司法具有明显的借鉴意义，尤其是在当前社会转型的特殊时期，期待可能性理论有希望并有能力成为缓解社会动荡的法律因素。
期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。
期待可能性在刑事司法中的运用，会是刑事法律进步的契机。
关键词：期待可能性；刑事立法；刑事司法。
一、期待可能性理论综述期待可能性理论的确立、发展与完善已经经过一百多年的历史，作为一种对立法与司法产生着重要影响的理论，其科学性和合理性有目共睹。
随着我国法治建设的深入，我们必将借鉴期待可能性理论，分享这一“刑法学上的共同财富”。
一、期待可能性理论对我国刑事立法的借鉴意义期待可能性理论的引入和运用，并非简单表现为刑事立法中对附随情状或期待可能性等字眼的规定，更重要的是将期待可能性理论中蕴含的法律精神在立法中加以体现。
根据期待可能性理论，立法应充分谅解行为中的人情因素，限制因人情而违法的犯罪圈，使刑法更多的体谅个人处境，尤其是弱势群体的困苦情境，以有利于人权保障目标的实现。
期待可能性理论对刑事立法的启示主要是增加刑事立法的论理价值因素。
在我国长期的刑事法律制定过程中，立法者均更多注重的是社会利益和集体利益，公民作为独立的个体受到的关注度非常低。
很突出的表现在刑法手段运用的范围倾向于所有的在客观上危害社会或者可能危害社会的行为。
而对于推动该行为主体如此行为的因素考虑较少，这些因素中最容易或者说最直接的引起关注的是论理因素。
综观我国刑事立法的情况，发现其更多的趋向于结果无价值，而疏远了行为无价值。
违法性的本质指的是对行为本身还是对行为所造成的结果所做的否定评价，即法律规范违反性亦或是行为结果危害性。
将违法评价的对象定位为行为本身的是“行为无价值论”；反之，只要行为结果具有危害性即为违法的是“结果无价值论”。
结果无价值论通过仅处罚产生危害结果之行为来限缩刑罚的处罚范围，但是这种判断责任的标准过于僵硬，缺少对行为人具体的人性关怀；也放纵了某些未产生危害后果却违反了社会伦理的行为。
期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴(一)
期待可能性理论及中国刑法的合理借鉴(一)【摘要】期待可能性具有以相对自由意志为核心、符合刑法人道性和刑法谦抑性等理论价值。
鉴于我国的刑法理论框架和体系,该理论的植入尚存在难以回避的法律障碍和理论困境,通过借鉴期待可能性理论的合理内核和精神实质,丰富和完善我国刑法理论以及刑事立法和司法活动。
【关键词】期待可能性；理论价值；中国刑法【正文】在德、日及我国台湾地区等大陆法系的国家和地区的刑法理论中，期待可能性占有重要的地位。
本文将对期待可能性理论进行梳理，并就期待可能性理论的价值和合理借鉴问题加以论述，以达抛砖引玉之功效。
一、期待可能性的理论价值(一)相对自由意志为核心关于人有无意志自由的问题，哲学史上历来存在行为决定论与意志自由论之争。
“自由意志与定命论的矛盾，是贯穿从古代直到今天的哲学的矛盾之一，它在不同时代采取了不同的形式。
”1]刑事古典学派认为，人有绝对的意志自由，并以此作为理论的哲学基础。
刑事实证学派认为，世界上任何事物都受因果法则支配，犯罪现象也不例外，因此，刑事实证学派力倡意思决定论而否定意志自由存在。
进入19世纪后半叶，出现了新旧学派从对立走向折中、调和的局面。
新古典学派抛弃了旧派的绝对意志自由论，而新社会防卫论也不再主张决定论，主张选择的自由。
但他们都没有从哲学上解决意志和自由问题。
马克思主义把自由理解为人们对外部世界、对自然界和社会的力量以及对人们本身的支配，这种支配是以对于客观规律的认识和应用为前提的。
正如恩格斯指出：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。
因此，意志自由只是借助于对事物的认识来作出决定的那种能力。
”概言之，意志自由只是人对必然的认识和在行动中对必然的驾驭。
这正是马克思主义相对意志自由的观点。
2]当代综合主义刑法学坚持相对意志自由论，认为世界上一切事物都是受因果规律的支配，人的意识和意志是由客观现实所决定的。
我国刑法确立期待可能性理论的必要性
期待可能性的定义在我国尚不统一，笔者给期待可能性下的定义是：期待可能性，是指依据行为时的客观条件和行为人的主观条件的总和来考察，可以要求行为人为合法行为的，则这种综合情况为期待可能性，相反则为期待不可能性。
其中，综合道德人情传统等因素，这种要求合法合理，则可以说期待可能性高；反之，则为期待可能性低。
从内容上看，我国刑法中有很多规定都体现有期待可能性的内容，而且为数不少，像正当防卫、紧急避险、聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。
但由于我国刑法中没有期待可能性这个概念，所以存在一些缺陷。
从刑法的适用来看。
一些法官摒弃期待可能性的精神严格司法，导致结果与公众预期出现较大差距，使人们怀疑法律，影响法律的权威；而另一些法官考虑了期待可能性的因素，给出了不同判决，但理由却不是期待可能性，因为我国刑法不存在该规定，同样使法律的权威受到了挑战。
以安乐死为例来看两个相似案件的相反判决。
一个是夏素文案，中国第一例安乐死案。
1986年6月23日，病人夏素文（女，59岁）住进陕西省汉中市人民医院。
医院检查后确认病人已处于肝硬变晚期，伴有肝性脑病、肝功能失代偿。
虽经多方抢救，病情仍不能控制。
6月27日晚，病情恶化危急。
28日，病人的小儿子、小女儿看到病人痛苦难忍，提出能否采取措施，尽快结束病人的痛苦。
医院对病人家属的这一要求开始不同意，但在病人子女的再三要求下，医生蒲连升、李明成分两次给病人注射了100多毫升复方冬眠灵。
事前在处方上写明了家属要求“安乐死”，并由其小儿子签了名。
29日凌晨5点，病人死亡。
1991年4月6日，汉中市人民法院对此作出一审判决：“被告人王明成在其母夏素文病危难愈的情况下，产生并且再三要求主治医生蒲连升为其母注射药物，让其无痛苦地死去，其行为显属剥夺其母生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
被告人蒲连升在王明成的再三要求下，同其他医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的药物，对夏的死亡起了一定的促进作用，其行为已属剥夺公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。
浅析我国刑法中的期待可能性理论
2016年3月刊【摘要】我国刑法中所研究的期待可能性，是指行为人基于某种现状或某种具体的因素，行为人有不实行违法行为，而实施合法行为。
期待可能性的产生与发展经历了近百年的历程。
该理论在日本、德国等国家的刑法中扮演着举足轻重的角色，随着我国法律体系的不断完善，期待可能性这一理论不仅使用越来越频繁，更与立法密切相关，对此，我国的一些刑法专家及学者对此理论在我国刑法学中的意义进行了研究。
【关键词】刑法；期待可能性；理论体系一、期待可能性理论的产生与发展期待可能性指的是根据具体因素，有可能期待行为人实施其他合法行为而不去实施违法行为。
期待可能性理论的观点是，如果行为人被期待实施其他合法行为的可能性，那么，就不应该非难行为人的行为，该行为人自然不应当视为违法。
1897年3月23日，随着德国法院对“癖马案”的判决，期待可能性理论也随之产生。
“癖马案”的具体内容为：1895年，被告人在经营马车出租业务的一家公司上班，职务为车夫。
在被告人驾驶马车期间，驾驭的是双辔的马车，两个马中有一匹马时常用尾巴缠绕缰绳，用力压低缰绳而行。
雇主与被告人对此都知晓。
某日，被告人驾驶该马行驶在某街头，忽然该马用尾巴用力下压缰绳，被告人试图拉住缰绳以此来制御该马，但由于马的力量太大，马继续向前奔跑，导致路人被撞伤。
检察官将马夫以过失伤害罪提起了公诉，原判法院宣告被告人无罪。
检察官向德国帝国法院提起上诉。
该法院驳回上诉，驳回理由是：我们不能够期待该被告人去违反雇主的命令、牺牲自己的职业利益而拒绝驾驶该马，因此，被告人无过失，不具备责任。
行为人是否具有期待可能性，认定其主观上是否存在故意或过失的罪过，具有举足轻重的意义。
二、期待可能性理论在我国刑法理论体系中的地位我国刑法的结构是主客观相统一，期待可能性是我国借鉴、吸收国外的理论，我们在运用的同时，将期该理论置于我国刑法理论中何种地位和位置呢，法学界也是众说纷纭。
绝大多数的学者认为，期待可能性应当放到责任论中，继而进一步的进行研究。
论完善刑法合理性的新契机
论完善刑法合理性的新契机期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的问题，完善刑法的合理性。
期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所以期待可能性的适用领域相对狭小。
但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。
期待可能性理论发起于德国兴盛于日本，是大陆法系犯罪构成理论的重要组成部分，其理论博大精深，期待可能性理论以人的自由意志为其哲学基础，更加关注人性，在刑罚裁量与个案化的适用上更加灵活与富有弹性。
我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。
因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。
一、期待可能性的涵义在目前刑法学理论界，期待可能性的涵义有广义和狭义之分。
其中，狭义的期待可能性，是指综合考量行为人之行为时外部情境及其相关因素，是否可以期待行为人进行行为时可以做出其他合法行为。
广义的期待可能性，是对行为人所处环境因素进行考量时，还要衡量行为人的心里活动，在综合考虑行为人的内外因双重因素后，若可以期待行为人在进行行为时做出其他合法的行为，那么行为人就具有期待可能性。
行为人行为的内部状况是指行为人的主观事实，包括行为人认识和控制自己行为的能力，其与行为的外部具有内外关联性，对行为人实施的行为具有影响力。
期待可能性应采取广义，不仅仅考察行为人行为的外部环境，也考察外部环境作用于行为人的主观状态所产生的影响。
随着理论发展的深入，期待可能性理论被赋予了更多的含义，正如德国刑法学者施特拉腾韦特所指出的，“它也许是一个包含不同情况的集合概念”。
所以，人们往往在不同意义上使用期待可能性这一概念，如：作为责任基础意义上使用的期待可能性，规范责任论认为，能够对行为人进行非难的基础就是他行为的可能性，这里的他行为可能性也被成为期待可能性;作为不作为犯中的作为可能性意义上使用的期待可能性，不作为犯罪的成立以保证人具有作为可能性为前提，而这种作为可能性的判断所依据的资料与期待可能性相同，没有履行作为义务的期待可能性就意味着没有作为可能性，也就不成立不作为犯罪;作为过失犯结果为预见可能性意义上使用的期待可能性，旧过失论以结果预见可能性为中心，行为人没有预见结果的可能性，也就是行为人缺乏预见结果的期待可能性、缺乏他行为的期待可能性;作为责任要素的期待可能性，即狭义的期待可能性。
论期待可能性理论及其与我国刑法的关系
论期待可能性理论及其与我国刑法的关系姜晓贞【摘要】期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人做出合法行为的可能性.期待可能性理论是规范责任论的核心,在大陆法系国家,特别是日本得到了普遍认可.而在我国藕合式犯罪构成模式中则没有其应有的位置,但作为共通的法律理念,期待可能性理论有其存在的合理内核,无论在理论上,还是实务上对我国刑法都有借鉴意义.【期刊名称】《信阳师范学院学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2009(029)005【总页数】4页(P50-53)【关键词】期待可能性;罪刑法定;人道性;中国【作者】姜晓贞【作者单位】周口师范学院政法系,河南,周口,466000【正文语种】中文【中图分类】DF61期待可能性理论是在心理责任论向规范责任论转变的过程中形成的，在德、日处于通说地位，行为符合构成要件的符合性、违法性、有责性的犯罪构成论中，它作为有责性的要素之一而存在，意指依据行为人行为时的情形能够期待行为人不实施违法行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。
近年来这一理论引起了我国学界的关注，有学者主张引用期待可能性解决司法实务中一些合法但不合理的两难案件。
本文拟对期待可能性理论一般原理及其对我国刑法的借鉴做一些粗浅的探讨。
一、期待可能性理论若干问题考察期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性，其核心在于“法不强人所难”，法律只能要求人们做其有可能去做的事情。
期待可能性的哲学基础是相对的意志自由，这意味着行为人可以根据自己的认识和主观判断，自由地选择行为和行为方式，同时必须受个性特点、动机、生活目的等条件的具体制约。
因此，期待可能性正是在意志相对自由的基础上，论证了行为人在期待可能性有无及大小不同的情况下所承担的刑事责任的不同。
笔者认为在理解期待可能性理论时，存在以下几个方面问题。
(一)期待可能性的法律性质期待可能性是责任要素，因此，如果不存在期待行为人实施适法行为的可能性，就理当阻却责任。
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2009年7月第11卷第4期东南大学学报(哲学社会科学版)Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science )J ul 12009Vol 111No.4期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机李 川(东南大学法学院,江苏南京210096)[摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的问题,完善刑法的合理性。
期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。
但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。
[关键词]期待可能性;刑法合理性;责任[中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204[收稿日期]2009-02-11[作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。
一、期待可能性作为合理契机的理论探源期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497。
当符合犯罪构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。
期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。
如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。
行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。
又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。
但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。
旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。
人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学(旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。
它们都认为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。
而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。
与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。
期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。
而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。
所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。
因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。
在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。
由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。
然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。
比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别可见。
但是如果对精神病人和心智未成熟之少年与成年人确定同样的责任和刑罚,显然不尽合理,也缺乏正义性。
正是由于这种绝对意志自由所导致的刑事法律的非正义存在,刑事法律才不得不向与自由意志逻辑相悖的实证学派观点也敞开怀抱,寻求一定的妥协,实证学派才能在局部对刑事法律的规定构成相当的影响。
同样,纵然期待可能性所持之意志受限论与刑事古典学派的意志自由论存在背离,但是刑事法律由于其理论上的先天缺陷,不得不在责任问题上局部对期待可能性理论做出吸收,以缓解特定情形下刑法责任和刑罚的非正义。
如癖马案和第五柏岛丸事件正体现了这一点。
从这种意义上说,期待可能性理论要比实证学派的理论更适合作为对刑法理论和实践的补充。
因为,期待可能性理论之立论基础是意志自由受限论,虽然表明意志并非绝对自由的、常常受到限制,但其至少还承认意志是相对自由的,这点虽然与完整意义的自由意志有所差异,但是其至少局部承认了意志自由的可能性,与刑事法律的逻辑并非完全相反。
但是实证学派则在理论基础上是否认意志自由的,其所采用的是意志决定论的观点,认为意志不可能自由,而是完全受周边环境决定。
意志决定论的自然延伸即具体施罚,反对抽象一致的基于行为的法定刑罚方式,从根本上反对刑事法律的现行逻辑。
如实证学派代表人物菲利就认为:“这种否定一切基本常识的刑事司法制度(传统严格遵从刑事法律的司法制度),竟使聪明人得出这种结论,它们忘记了罪犯的人格,而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。
这与旧医学不顾病人的人格,仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。
”[4]178因此,刑事实证学派与古典学派的紧张关系一直都延续存在,其理论上的矛盾程度远大于期待可能性理论与古典学派理论的差异。
期待可能性理论能更好地在尽量少地破坏刑事法律逻辑的基础上弥补刑事法律的不足。
当然,期待可能性之立论基础的意志限制论毕竟与意志自由有相当的差异,这导致了在刑事法律中引入期待可能性的相关担忧。
超法规的期待可能性是否是对司法裁量权的无限扩大的危险契机?期待可能性的具体法定情形如何才能得到科学的规定?这些问题的存在无不与期待可能性本质上是刑事法律正常逻辑的例外条件有关。
期待可能性作为刑法合理性完善的契机,也需要小心使用。
综上所述,可以说期待可能性之产生在根本上是对刑法理论的先天缺陷所做出的补充,用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实不合理和非正义的问题,完善刑法的合理性。
而作为完善刑法合理性的契机,要时时注意尽量减少其对刑事法律逻辑的伤害,使其较和谐地融入现行刑事法律的立定和实现之中。
二、期待可能性理论的现实空间期待可能性理论本身具有很强的解释性,就其排除责任可能性而言,可以对德日刑法中责任问题相关的广泛情况进行解释,包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的情况。
如正当防卫这种排除违法性行为就可用期待可能性理论解释。
在此种急迫情形下,无法期待正当防卫者不去通过打击对方的防卫手段保护自己,正当防卫者此时适法地坐以待毙无法期待,因此行为人得以免除其违法性,无须负刑事责任[5]16。
我国的刑事法律规定与大陆法系国家相比,在犯罪成立结构上有相当大的差异,由此导致责任概念之差异,直接影响到期待可能性理论的定位问题。
在大陆法系的刑法理论之中,期待可能性是对犯罪成立中有责性部分的认识理论,可以完全从是否有责性的角度加以讨论。
然而德日大陆法系中的责任问题跟我国的刑事责任之内涵不尽一致。
西方刑法学上的“责任”相当于我国犯罪构成要件中犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容,再加上确定刑事责任的内容[6]。
所以期待可能性理论所涉及的影响面遍及我国的犯罪构成部分和刑事责任部分,而不仅仅是确定有无刑事责任的问题。
期待可能性除了在面上可遍布我国刑法中的犯罪和责任领域外,在质上亦可以分为两类。
从不能期待行为人为适法行为的原因上讲,依靠期待可能性免除的刑事责任可分为因内部原因的无法期待和外部原因的无法期待。
内部原因的无法期待是指由于行为人的内在原因而无法期待其从事适法行为,这点不因外界环境的变化而发生根本变化,包括行为主体和主观方面的问题,如行为人未成年或患有精神病、常人无法判断也没有义务判断控制行为的无过错等。
外部原因的无法期待是在受到特定环境影响下,受到外界多种因素的共同作用而无法期待的适法行为,这点因环境的变化而不断变化,从而无法非常精确地抽象描述,如癖马案中的雇员义务和长期受残忍虐待的妻子杀夫行为等。
内部原因所造成的无法期待适法行为的问题由于比较稳定,不因外界因素的变化而发生根本变化,在期待可能性理论之前,往往已经形成了其他系统的刑法理论进行解释,如刑事责任能力理论或过错理论,用来解释无刑事责任能力和无过错的行为不承担刑事责任的问题。
此类期待可能性情形因为有其他多种理论作为依托,争议较小。
因此,现实中讨论的、单独产生对刑法补充意义的期待可能性主要是基于外部原因产48东南大学学报(哲学社会科学版)第11卷生的狭义的期待可能性情形,即行为的外部非难可能性问题。
这些外部原因造成的期待可能性问题只能由期待可能性这种理论来排除其刑事责任,而无其他刑法理论的支撑,由此凸显出期待可能性理论弥补法律与现实之间的缝隙,增加刑法实践实质合理性的重要功能,这才是期待可能性理论真正发挥作用的空间。
正是在这个意义上,“期待可能性的思想,乃司法实践上本于公平性、合理性,并在法律感情的驱使下的自发产物,因其具有填补国民与法律间所存嫌隙,提高法院威信及法律权威之功用,于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿,并赢得危机理论的称号。
”[7]144期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,也就是在其他刑法理论和规定无法解释的情形下才有适用的意义,所以期待可能性的适用领域相对狭小。
外部原因所造成的期待可能性问题往往比较随机和特别,要想从中抽象出具体的法律规范并非易事,所以立法意义上的引入借鉴相对困难。
而司法领域虽然有相当的灵活性、也因多样的争议性为期待可能性理论提供了广阔的解释空间,但是由于当今各国普遍的罪刑法定主义原则限制,期待可能性理论想突破似乎僵化的法条规定寻求现实合理性和个别正义,并不现实。
作为超法规阻却事由的期待可能性很难突破罪刑法定加以应用。
期待可能性理论作为一种司法解释,只能在受到严格限制的裁量权的范围内局部适用,“戴着脚镣起舞”。