“契约型”私募基金需解决的几个难题分析

“契约型”私募基金需解决的几个难题分析

私募投资基金监督管理暂行办法》放行“契约型”私募基金的做法是证监会的创新之举，为契约型基金的发展提供基础的规则。但是，规则配套问题也应关注，如果配套规则没能跟上，那么监管办法将成为一支“独木”，难以支撑起未来私募基金的发展。而主要的问题体现在三个方面，包括缔约主体资格、商事登记问题、税收问题等。

随着《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称“《监管办法》”）的出台，证监会已放行了包括股权投资基金在内的“契约型”私募基金。对于私募基金业者而言，《监管办法》为行业发展注入新的活力，也使得金融监管部门得以实现“适度监管”的思路。

然而，在兴奋之余，也应关注监管办法的配套规则问题。《监管办法》是中国证监会发布的规章，虽然能够为契约型基金的发展提供基础的规则。但是，基金作为法律主体，在对外发生相关交易行为时，仍会受到其他相关商事法律、法规、规章的约束。这些法律、法规、规章或规范性文件的匹配度，必将影响契约型基金的发展。主要的问题包括：缔约主体资格、商事登记问题、税收问题等。

一、契约型基金的对外缔约主体问题

基金设立的目的是集合投资者的资金，通过管理人的专业能力和社会资源，集中进行投资。然而，投资过程必然涉及到缔结各种合约，这是投资的第一步。然而，对于私募契约型基金由谁对外签订合同的问题，有关法律、法规却并没有明确的界定。

1、契约型基金并非法律意义上的商事主体

依据我国的民事及商事法律，主要的商事主体包括公司、合伙、其他经济组织。然而，由于契约型私募基金没有经过商事登记或其他社会组织登记，在法律上并不符合公司、合伙及其他经济组织的法律特征。直接作为缔约主体，在法律上并无明确依据。

2、是否适用信托法律关系尚需进一步明确

依据《中华人民共和国证券投资基金法》第二条规定：“本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”理论上讲，其他法律如果无法为缔约主体问题提供依据，信托法可以作为契约型私募基金签约主体问题的法律依据。

依据信托法第二条规定：“信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”从信托法的规定来看，在信托关系中，受托人以自己的名义对外签约，管理信托财产。

如果契约型私募基金适用信托法律关系，则以管理人的名义对外签订协议并无不妥。

二、基金参与PE或VC投资的股东登记问题

与公司制私募基金、合伙制私募基金拥有独立商事法律主体资格不同，契约型私募基金并不需要办理商事主体登记，也无需办理其他社会组织登记，并且，以现行的法律、法规、规章，也无法办理上述主体资格登记。这一问题，在进行证券投资或者银行委托贷款过程中，不会成为一个突出的问题。按照中国证监会对于股票账户开户的相关规则，股票基金开设账户问

题早已得到解决；而银行委托贷款过程中，由于只涉及资金的划转，管理人代表基金签约，基金托管人受托划款，受托银行对借款人放款，这一流程，在各方有明确约定前提下，也可以得到解决。

当前急迫需要解决的是，在基金作为股权投资者，参与PE投资或VC投资时的商业登记问题。由于我国《公司登记管理条例》要求公司设立或者股东变更登记时，需要提交股东的“主体资格证明或自然人身份证明”。这意味着，我国公司登记过程中，对于股东资格的基本要求是，必须具备法律上的主体资格，即经过商事登记或其他社会组织登记。契约型私募基金是基于合同约定而产生的财产聚合，并不是我国法律意义上的商事主体，按照当前的法律、法规，不能直接被登记为公司股东，这给PE或者VC类型的基金投资带来了障碍。而如果以基金管理人的名义持股，不仅在法律权属关系上存在不确定性，在基金退出时也将面临双重征税的问题。

由于《信托法》明确授予了信托公司的签约主体资格，并且有关法律、法规对信托投资的税收问题也有明确的界定，上述问题对于信托计划而言，并不会构成投资障碍。然而，契约型私募基金由于股东登记、税务处理等相关配套规则尚未出台，股东主体问题将成为投资过程中需要面对的一个重要问题。

与此相关的还有公司在发行上市时，是否适用穿透原则来计算IPO发行人的实际股东人数。按照证券法及证监会的规则，未上市公司的股东人数不能突破200人，基金本身并不具有法律主体资格，基金投资人应被视为一个主体，还是应按照基金的实际人数计算？对此也应由有关部门出台具有操作性的规则。

三、纳税主体问题

《基金法》第八条规定，基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴。该条规定事实上确立了“契约型”基金并非纳税主体。对于基金财产投资所产生的税收，由基金份额持有人承担，基金本身也无需为此负税。财政部、国家税务总局[2004]78号文明确了对公募基金免征营业税和企业所得税的规定。78号文与《基金法》匹配，也明确立了公募基金不作为纳税主体。

本次《监管办法》的出台，在股权投资等领域放行了“契约型”私募基金。但原有适用于公募证券基金的税收规则是否适用于契约型私募基金，成为税收主管部门亟待解决的问题。

从上述分析不难看出，当前契约型私募基金虽然已经被监管部门认可，但是仍面临诸多现实难题。《监管办法》放行“契约型”私募基金无疑是证监会开明的创新之举，但监管办法作为支撑私募基金行业的重要规则，尚需其他规则予以配套。否则，监管办法将成为一支“独木”，难以支撑起私募基金发展的辉煌大厦。

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