非行政许可审批司法审查问题研究_程琥

非行政许可审批司法审查问题研究

程　琥

（北京市第四中级人民法院，北京 100040 副院长）

摘　要：在我国大力推进简政放权、全面深化行政审批制度改革之际，非行政许可审批将何去何从越来越引起社会的广泛关注。作为与行政许可并行的审批制度，非行政许可审批长期以来呈现过多、过滥问题，直接影响《行政许可法》有效实施。在全面深化行政审批制度改革过程中，尽管非行政许可审批作为一种审批类型被取消，非行政许可审批行为仍然会以某种形式长期存在，并且还会制约和影响简政放权、转变政府职能进程。因此，必须加大对非行政许可审批行为的司法审查监督力度，把非行政许可审批纳入法治轨道运行。

关键词：非行政许可；审批；司法审查

中图分类号：DF3　文献标识码：A　文章编号：1005-0078（2016）01-014-11

党的十八大以来，国务院把简政放权、加快政府职能转变作为本届政府开门的第一件大事，把深化行政审批制度改革作为重要抓手和突破口。经过两年多时间的稳步推进，“行政审批制度改革和政府职能转变工作取得重要阶段性成果。”①

应当说，在深化行政审批制度改革中，非行政许可审批的取消、下放、调整一直是国务院和地方政府关注的焦点，也是深化行政审批制度改革的关键。长期以来，非行政许可审批治理取得了一定效果，但并不尽如人意。其中一个重要原因就是缺乏对非行政许可审批的有效监督和司法审查。因此，在进一步简政放权、深化行政审批制度改革的当下，加强对非行政许可审批司法审查意义重大。

一、非行政许可审批的基本内涵

行政审批作为政府干预经济和社会生活的一种重要手段，广泛适用于各种行政管理活动中。从产生历史看，行政审批制度可以追溯到我国实行高度集中的计划经济体制时期，是作为计划经济体制的产物和重要组成部分而存在的。

在我国实行改革开放和建设社会主义市场经济时期，行政审批过多、过滥问题非常突出，行政审批制度始终处于被改革、取消、调整状态中。虽然每次改革都取得一定效果，行政审批数量短期内也会出现大幅减少，但是市场主体和社会公众对政府“松绑”感受并不明显，且行政审批繁衍能力极强，很快又会在前期减少的基础上大幅增加。特别是随着《行政许可法》的实施，行政许可设定权的刚性规则让一些部门和地方在执行《行政许可法》中悄然生成一个新的术语并被广泛使用，即“行政许可审批”，并且非行政许可审批也就堂而皇之地作为与行政许可并行的一种审批类别而存在。

① 2014年8月27日，国务委员兼国务院秘书长杨晶代表国务院在十二届全国人大常委会第十次会议上所作《关于深化行政审批制度改革加快政府职能转变工作情况的报告》。

所谓非行政许可审批是指“行政机关及其具有行政执法权的事业单位或其他组织根据申请，依照法律、法规规章或特殊的规范性文件设定的行政许可以外的其他审批事项，实施审批、审核、核准、同意、审查等行为，从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为。”①《行政许可法》第2条对行政许可的含义作了明确界定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。同时该法第3条又规定了不适用《行政许可法》的其他审批。

这说明《行政许可法》只调整部分行政审批行为，即具有行政许可性质的行政审批，而非行政许可审批被列为“不适用于《行政许可法》的其他审批”。非行政许可审批概念的出现，是伴随深入推进行政审批制度改革，尤其是在实施《行政许可法》过程中，为了规范那些不属于行政许可范围的审批事项，相对于行政许可而首先由实务界提出来的概念。

最早使用“非行政许可审批”这一概念的是时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任、监察部副部长李玉斌。

2003年12月29日，李玉斌在听取53个部门贯彻《行政许可法》座谈会上指出，要对本部门审批项目及其设定依据作进一步的清理、甄别、校对，并分清行政许可项目和非行政许可项目。

2004年6月，李玉斌在接受《瞭望新闻周刊》专访时提到“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要手段，其中不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可审批的审批项目，以内部文件的方式予以保留。”②

2004年8月2日，国务院办公厅发布《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发[2004] 62号）第一次以规范性文件的形式肯定了“非行政许可审批”，并成为地方政府清理非行政许可审批的重要标准和依据。

随后，国务院部门、地方政府陆续作出清理、保留非行政许可审批项目的规定。

应当说，非行政许可审批概念的提出是对我国行政审批现状的客观反映，也是对行政审批过多、过滥，难以全部纳入《行政许可法》适用范围的无奈之举。

应当说，部分行政审批事项从行政许可中分离出来，作为“非行政许可审批”事项保留下来，这事实上规避了《行政许可法》的约束。③非行政许可审批一度被代指为“制度后门”和“灰色地带”，无形中在侵蚀着《行政许可法》的制度力量，甚至成为行政许可制度的掣肘性因素。

2014年4月22日，国务院下发《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》。《通知》要求，清理工作要按照统一要求，分类处理，分步实施，该取消的一律取消，该调整的坚决调整，最终将面向公民、法人或其他组织的非行政许可审批事项取消或依法调整为行政许可，将面向地方政府等方面的非行政许可审批事项取消或调整为政府内部审批事项，不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。

2015年5月10日，国务院下发《国务院关于取消非行政许可审批事项的决定》（国发[2015]27

① 张恩蓉：《非行政许可审批现象初探》，载《求索》2013年第3期。

② 黄海霞、韩冰洁：《政府“自我革命”——访国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉赋》，载《瞭望新闻周刊》2004年第24期。

③ 梁新志：《非行政许可审批的来龙与去脉》，载《中国机构改革与管理》2015年第2期。