总论--司法考试辅导《国际私法》总论讲义
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(2)双边冲突规范 (3)选择适用的冲突规范 A.无条件的选择型冲突规范。例如,我国《民法通 则》第146条有这样的规定:“侵权行为的损害赔偿, 适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同 一个国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或 住所地法律。”这属于无条件的选择型冲突规范。 B.有条件的选择型冲突规范。例如,我国《民法通 则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处 理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。 涉外合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切 联系的国家的法律。”
5.主体 (1)自然人 1)国籍积极冲突:内国籍优先
多个外国籍
有住所、惯常居所 者优先
最后取得者 优先
最密切联系者 优先
《民通意见》182.有双重或多重国籍的外国人, 以其有住所(住所与国籍相一致原则)或者与其有最 密切联系的国家的法ห้องสมุดไป่ตู้为其本国法。 大卫是甲国人,同时具有乙国国籍,其住处在甲国, 其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的 票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效 力,我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。 按照我国《票据法》的规定,票据债务人的民事行为 能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国 籍,我国法院应如何确定其本国法? A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B.以票据行为地丙国的法律为其本国法 C.以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法 D.以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法 【答案】AD
第一单元 总论
一、绪论 1.调整对象:涉外民商事法律关系(主体涉 外、标的涉外、法律事实涉外) 《民通意见》178.凡民事关系的一方或 者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法 人的;民事关系的标的物在外国领域内的; 产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法 律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
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国际私法讲义--————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期:国际私法1、国际私法的主要内容:外国人民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民商事争议解决规范2、国际私法的主体:自然人、法人、国家和国际组织(1)自然人和法人的国籍和住所:A、自然人国籍积极冲突的解决:内国国籍——住所或与当事人有最密切联系的国籍国籍消极冲突的解决:定居国——住所地国住所积极冲突的解决:与纠纷最密切联系的住所住所消极冲突的解决:惯常居所B、法人国籍的确定:注册登记地住所的确定:主要办事机构所在地(2)外国法人认可制:是对外国法人的法律人格在内国法律上的认定;我国为特别认可制3、国际私法主要调整:国际民商事法律冲突国际民商事法律冲突的解决方式:冲突法解决和国际统一实体法解决间接解直接解(一)冲突规范和准据法 1、冲突规范:法律适用规范 冲突规范的结构:例:侵权依侵权行为地法冲突规范(结构、系属公式、种类)和准适用冲突规范的基本制度:识别、反致、国际民商事法律适用(重点掌握我二、国内冲突法 理解 范关系系属系属属人法:以国籍(大陆法系)、住所(英美法系)或惯常居所作为连接点连冲突规范的种类:(1)单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法(2)双边冲突规范:将系属中连接点和案情结合才能确定准据法(3)重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上系属且须同时适用(4)选择适用的冲突规范:有两个或两个以上系属但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律当事人权利义务关系的特定的实体法国内实体法和国际统一实体法区际法律冲突和准据法的确定:《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条:“依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。
第一编 总 论(国际私法)
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案例1: 世界银行给中国政府一笔贷款,用以建筑一条高 速公路。为顺利完成工程,有关方面还成立了一个法 人组织——高速公路指挥部负责建设工作。工程项目 采用国际招标方式。标者中有几家中国公司。后来一 中国公司与公路指挥部之间发生了经济纠纷,根据合 同规定,纠纷应提交中国某涉外仲裁机构仲裁。
案例2: 在处理中国国际航空公司釜山空难的赔 偿过程中,有观点认为,如果旅客购买 的是从北京至韩国的单程飞机票,则是 涉外案件,适用《华沙公约》赔偿标准; 如果旅客购买的是北京往返飞机票,则 不是涉外案件,适用国内的赔偿标准。
判断结论: 三要素的判断标准是受前苏联国际私法学的影 响。它只是一个基本的判断标准,但并不周严。 一种新的观点:抛开三要素说,主张判断的标 准是某一民商事关系是否与外国法(或外域法) 有实质联系。(见教材第5页)
(三)两种调整方式的比较
"避免法律冲突的规范",而冲突规范则是" 解决法律冲突的规范"。
1、缺乏确定性与可预见性 (1)冲突规范指引的只是某国的法律,它可能根 本不存在或者无法查明。 (2)当事人在争议诉诸法院之前,不知道会适用 什麽样的法律来决定他们之间的权利义务,或者 在知道这种命运到来之前去挑选法院(forum shopping )。 2、由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制 度不同,可能导致判决结果的不一致。
涉外民商事法律冲突的产生是上述诸 种原因共同作用的结果,舍弃任何一个原 因,都不可能产生。
从某种意义上说,国际私法就是为解 决这种冲突而存在的。
(一)冲突法调整方式 通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关 系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。 (国内立法、国际条约、少量国际惯例) (二)实体法调整方式 制定统一实体规范直接规定当事人的权利义 务,从而消除法律冲突。(国际条约、国际惯例、 直接适用的法?)
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5.评价:
(1)意义: a. 抓住了法律冲突的根本点:域内效力与域 外效力的冲突。 b. 创立的一些冲突规则流传至今。 c. 奠定国际私法的基础,巴托鲁斯因此被誉 为“国际私法之父”。 (2)缺陷: 借助法则的语法结构(“长子继承不动产”, “不动产归长子继承”)划分“人法”与 “物法”十分牵强,受人以柄。实际上,一 切法律关系都是人与人之间的关系,世上没 有纯粹关于物或纯粹关于人的法则。
(五)法律关系本座说
1、时间:19世纪(1849年出版的《现代罗马法体 系》(第八卷)) 2、人物:萨维尼(Savigny,德, 1779-1861) 3、背景: (1)前七卷是对民商事法律关系实体问题的阐述。 八章顺理成章的考虑到如何为不同的法律关系选择 法律。 (2)对法则区别说与既得权说的批判,领悟到没有 必要陷入为什么要适用外国法的理论泥潭,而应探 索“如何选法的问题”,即寻找“本座”。
(四)实体法调整方式的局限性
1. 并不是所有的民商事领域都存在统一实体规范。 2. 并非所有的国家都参加统一实体法公约,非缔约国不适 用公约。 3. 在参加国中有的国家还提出保留,在保留的问题上还是 存在法律冲突。 4. 统一实体法公约并非都能做出全面、明确的规定,统一 实体规范未做规定的,适用冲突规则确定应适用的法律。 5. 有些实体国际条约允许当事人排除适用,国际惯例更是 需要当事人选择。 6. 科学技术发展不断开拓新领域,国际条约的制定滞后于 社会发展。
二、国际私法的特征
(一)间接性
(二)上位性
(一)间接性
冲突规范的步骤
第一步骤是适用冲突规范,找出某个涉外民 商事关系应以何国法作准据法。 第二步骤才是适用该准据法来确定该涉外民 事关系当事人之间的权利义务
(二)上位性
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三国法概述2011年的司法考试卷一试题中,和2008年、2009年、2010年不同,三国法一共考了26道题,共计39分,此前三年都是考了31道选择题,计44分。
一、2011年三国法真题统计表二、2011年三国法真题命题主要特点1.总体上依然注重传统重点的考查,对一些重点知识的考查趋向更加细致化。
2011年司法考试卷一单选第38题:冲突规范——类型2011年司法考试卷一单选第40题:无正本提单提货——责任承担2011年司法考试卷一单选第41题:保障措施——价格承诺2011年司法考试卷一单选第42题:反倾销——多退少不补2011年司法考试卷一单选第44题:《多边投资担保机构公约》——承保的具体前提条件2011年司法考试卷一多选第81题:《解决国家和他国国民间投资争端公约》——中心管辖直接因投资引起的法律争端2011年司法考试卷一多选第75题:领空主权——民航和军用飞机的区别2011年司法考试卷一多选第76题:国际争端和平解决的方式——国际法院的诉讼管辖和咨询关系2011年司法考试卷一多选第77题:合同、侵权、不动产物权、诉讼离婚——意思自治2011年司法考试卷一多选第80题:水渍险、一般附加险、除外责任2.注重与热点相关的知识点的考查2011年司法考试卷一单选第32题:核废料跨境环境污染——日本排放核废液2011年司法考试卷一单选第33题:管辖权与引渡——赖昌星案2011年司法考试卷一单选第34题,国际法院——菲律宾越南等国要求与中国之间的南海纠纷提交国际法院2011年司法考试卷一单选第37题:《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》3.新增考点或次新考点仍然在真题中有所体现(1)国际私法——《法律适用法》正式颁布实施2011年司法考试卷一单选第35题,外国法的查明2011年司法考试卷一单选第36题,法人民事行为能力2011年司法考试卷一单选第39题,区际法律冲突2011年司法考试卷一多选第78题,人格权侵权的法律适用2011年司法考试卷一多选第79题,涉港澳民商事案件司法文书送达(2)国际经济法——2010年版贸易术语解释通则4.出现较为复杂的综合性考题《联合国国际货物销售合同公约》、贸易术语、运输(经过毗连区)毗连区、动产物权转移的法律适用、贸易术语、知识产权担保义务5.2011年的三国法真题中生僻考点仍然存在6.三国法历年真题的考点重复率很高建议:高度重视历年真题内容较为庞杂、重视归纳总结、关注传统重点、热点和新增考点、注重强化练习总论——国际法基础理论问题一、国际法的概念、特点、渊源、国际法与国内法的关系1.国际社会的状态与国际法的主要特征:(1)立法方式:各国协议共同制定(2)执行方式:一般无超国家强制机构强制执行国际法,而是通过国家单独或集体行动实施【例题·单选题】下列关于国际法特征的说法,错误的是:()A.国际法是有拘束力的法律规则B.国际法通过特定的权威机关强制各国执行的法律规则C.国际法的主体主要是国家D.国际法的制定者主要是国家[答疑编号2764010101]『正确答案』B『答案解析』本题考核国际法特征。
2011年司法考试杨帆老师国际私法讲义
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前言1.把握08年考试命题的特点以及复习的侧重点。
2.考前提示。
预测分值会占到15分左右,选择题形式。
命题的规律很强,难度不是很大。
由三部分基本内容组成:(1)冲突法的分论部分;自然人、法人的权利能力、行为能力;涉外债权的法律适用、涉外物权的法律适用;婚姻、家庭、继承的法律适用。
历年考试会占到一般左右的分值。
集中考查法条——《民法通则》第八章(第142-150条)、《票据法》第五章(第94-101条)、《海商法》第十四章(第268-276条)、《民通意见》中的相关规定(第178-195条)。
比较容易得分。
(2)国际私法总论部分;法律冲突与冲突规范;相关制度。
历年考试会占到三分之一左右的分值。
难度比分则部分要大。
(3)程序部分。
仲裁程序和诉讼程序。
按照知识点来复习。
法条部分:《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用《民通意见》第七部分涉外民事关系的法律适用(第178条到195条)。
《票据法》第五章《海商法》第十四章《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用第一百四十二条涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
(考试价值不大,注意是效力优先,不是顺序优先。
在民法领域内。
)第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。
(《民通意见》第179条、180条、181条;《票据法》第96条都是关于能力问题的。
自然人能力分为权利能力和行为能力。
只有关于行为能力的规定:(1)外国的民事行为能力:《民通意见》第180条、181条:180.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力,而依我国法律为有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。
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《国际私法》课程教学辅导第一章国际私法概论一. 理解以下概念的含义涉外民事关系,涉外因素,法律冲突,冲突法调整,实体法调整,冲突规范,国际私法,国际私法的基本原则。
二.理解下列问题1.涉外民事关系的产生和特征:(1) 涉外民事关系产生的两个条件:(经济条件(法律条件(2) 涉外民事关系的三个特征:(涉外因素(或称外国成分),(民事性质,是广义的涉外民事法律关系,(国际性。
2.涉外民事关系法律冲突产生的原因:(1)有关国家法律对同一问题的规定不同,(2)国家法律的域内效力与域外效力的冲突,(3)受案法院承认外国法律的域外效力。
3.调整涉外民事关系的法律:(1)冲突法调整,(2)实体法调整。
4.国际私法的范围:(1)涉外民事关系的法律适用问题,(2)外国人的民事地位规范,(3)国际民事诉讼和商事仲裁程序规范。
5.冲突规范的主要特点:(1)只能指出应该适用哪国法律来处理民事关系,不能具体确定当事人的权利义务,(2)只有与所援引的某国实体法相结合,才能确定当事人的权利义务。
6.国际私法的渊源:(1)国内立法,(2)国内判例,(3)国际条约,(4)国际惯例。
7.国际私法的基本原则:(1)尊重国家主权原则,(2)平等互利原则,(3)尊重国际条约和参照国际惯例原则,(4)保护当事人合法权益原则。
8.国际私法与邻近部门法的关系:(1)国际私法与国际公法,(2)国际私法与国内民法,(3)国际私法与区际私法,(4)国际私法与国际经济法。
一.了解传统国际私法理论的几种学说及其代表人物:1.则区别说,2.国际礼让说,3.法律关系本座说,4.既得权说。
二.了解传统国际私法理论的几种学说及其代表人物:1.本地法说,2.结果选择说,3.政府利益分析说。
三.了解海牙国际私法会议的一般情况。
第三章冲突规范一. 理解以下概念准据法,冲突规范,范围,系属,单边冲突规范,双边冲突规范,选择型冲突规范,重叠型冲突规范,系属公式,识别,二级识别二. 掌握以下问题1.冲突规范的概念、结构和类型。
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法律冲突:又称作“法律抵触”,
是指对同一涉外民事关系,因与该
涉外民事关系有关的国家的法律对
该民事关系规定的不同,两个或两
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[案例] 2000年5月31日,中韩爆发贸易战,韩方 对中国出口的大蒜征收315%的高额关税,中国宣布 报复性措施,暂停进口原产于韩国的手机、聚乙烯。 这场贸易点给我国的大蒜出口企业造成重大经济损 失,已签订的大蒜出口合同不能履行,仅山东苍山 县经济损失达两三亿元。贸易点爆发后,中韩两国 政府进行了贸易谈判,并达成协议。中韩两国贸易 协议的签订,使我国企业与韩国企业之间出口、进 口大蒜,进口、出口移动电话、聚乙烯成为可能。 这一案便表明,不同法国法人、公民之间的经济关 系、民事关系,有时需要国家加以保障。
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7、冲突规范的要领和法律特征、冲突规范的
结构与类 型、 连接点系属公式
(重点、难点)
第49——55页
8、准据法及准据法在适用过程中应注意的问题
(难点)第55页
9、先决问题的法律地位(重点) 第64页
10、识别的概念、识别的性质、识别的对象、识别
的依据(重点、难点) 第66——76页
学时,期末考前辅导6学时。辅导将针对本书的重
点、难点问题,有针对性地提供给广大学员具体
案件,使大家对所学内容有一个具体认识。本书
在辅导过程中主要以讨论方式进行,以便于双向
互动教学。
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我们为大家的学习提供了以下的几种服务媒体:
我们为学生提供了多种媒体支持,包括文字 教材、音像教材、直播课堂、电话答疑、网上答 疑、网上课件。
第124—127页 16、自然人权利能力和行为能力的法律适用
(重点、难点) 第129页 17、法人的国籍、住所的确定(难点)
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幻灯片1国际私法幻灯片2第一编总论幻灯片3第一编总论●第一章国际私法的概念●第二章国际私法的渊源●第三章国际私法的历史●第四章国际私法关系的主体幻灯片4第一章国际私法的概念幻灯片5第一章国际私法的概念●一、国际私法的调整对象●二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法●三、国际私法的范围●四、国际私法的性质●五、国际私法的名称●六、国际私法的体系幻灯片6第一章国际私法的概念●一、国际私法的调整对象●国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系,它又称为涉外民商事法律关系、国际民商事法律关系、跨国民商事法律关系。
●涉外民商事法律关系是指组成法律关系的主体、客体和内容至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。
主体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的主体一方或双方当事人是外国自然人或法人(有时也可能是外国国家、国际组织或无国籍人);客体含有涉外因素是指作为民商事法律关系的标的物位于国外;内容含有涉外因素是指产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。
●这里的涉民商事法律关系是广义上的民商事法律关系,既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。
幻灯片7第一章国际私法的概念●二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法●国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种:一种是间接调整方法,另一种是直接调整方法。
●所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际条约中规定某一涉外民商事法律关系受何种法律调整,不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法,而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。
由于冲突规范是国际私法的特有规范,间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。
●所谓直接调整方法,就是用直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。
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论国际私法的本质第一节国际私法的调整对象划分法律部门的基本标准是法律规范所调整的社会关系和法律规范的调整方法。
国际私法之所以成为一个独立的法律部门,也正是因为它有着自己独特的调整对象和调整方法,理解和把握其调整对象和调整方法,是我们研究和学习国际私法的逻辑起点。
一、涉外民事关系(一)什么是涉外民事关系(civil relations involving foreign elements)【模拟案例】一中国上海女子在美国纽约嫁给一日本东京男子,定居东京并生儿育女。
该女子不幸英年早逝,未留下任何遗嘱,但在东京和上海留下了价值可观的动产和不动产。
其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议,其父母诉诸上海市第一中级人民法院。
指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。
第一,作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。
有时,外国国家也可能成为这种民事关系的主体。
第二,客体涉外,即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。
第三,作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。
(二)正确理解涉外民事关系应明确的几个概念1、“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。
2、“涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念,即国际私法调整的涉外民事关系是广泛意义上的民事关系,包括那些采取民商分立的国家所指的一般民事法律关系和商事法律关系3、涉外因素中的“外国”(foreign),有时还应作广义的理解,即包括一个国家中的不同法域【法域(territorial legal unit)】法域是指一国内具有独特法律制度的地区。
例如,英国的国际私法所称foreign,就是把苏格兰和北爱尔兰也当作德国、法国等外国一样看待的。
(三)国际私法的社会基础国际私法作为调整涉外民事关系的法律部门,其特定的社会基础是:众多主权国家同时并存,各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。
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国际私法讲义国际私法教程(讲义)国际私法作为法律的一个重要分支是人类社会发展到一定阶段的产物。
人类社会出现国家以后国际社会逐渐形成。
在国际社会中不同国家的人民必然会进行交往建立各种社会关系国际民商事法律关系就是其中一种。
为了调整和规范这种关系国际私法应运而生。
国际私法学作为一门法律学科是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。
它是以国际私法规范为研究对象的学问。
第一章国际私法概述第一节国际私法的调整对象任何法律部门都有自己的调整对象。
而法律的调整对象就是法律所调整的社会关系。
国际私法也有自己的调整对象。
一般认为国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系或称国际民商事法律关系或称跨国民商事法律关系或称国际私法关系。
就一国而言国际民商事法律关系可称为涉外民商事法律关系即具有涉外因素或外国因素的民商事法律关系。
那么何为国际民商事法律关系呢?我们知道法律关系是根据法律规定而结成的各种权利和义务关系法律关系由主体、客体和内容(权利与义务)这三个因素组成。
而国际民商事法律关系就是指该三个因素中至少有一个因素与国外有联系的民商事法律关系。
第二节国际私法的范围和定义一、范围国际私法包括哪些规范包括什么内容的问题。
二、定义国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。
第三节国际私法的渊源一、国内立法二、国内判例三、国际条约四、国际惯例第四节国际私法的基本原则一、尊重国际主权原则二、平等互利原则三、遵守国际条约和参照国际惯例原则四、重点保护弱方当事人合法权益的原则第五节国际私法学一、含义及其名称二、性质(二元性)三、体系第二章国际私法的历史(略)第三章冲突规范与准据法第一节冲突规范的结构和类型冲突规范指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
例如不动产继承依不动产所在地法就是一条冲突规范它指明涉及不动产继承的法律关系应受不动产所在地的法律支配。
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第一部分 总 论
★概说——国际私法的考点和理论体系
国际私法的主要内容及《涉外民事关系法律适用法》等
本门课程从内容上可以分四部分:
(1)基本理论。
如国际私法的定义、冲突规范,准据法以及其他适用冲突规范的制度(识别、反致、外国法查明、公共秩序保留和法律规避)。
(2)涉外民事关系的法律适用。
如涉及到物权问题、债权问题、婚姻家庭的问题、商事关系的法律适用等。
(3)国际民事诉讼和国际商事仲裁。
(4)区际司法协助。
区际是一个国家内部的不同地区,而国际是国家与国家之间。
中国的区际,如中国大陆和中国香港、中国澳门间的司法文书送达、调查取证、判决的承认与执行等。
一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法 1.国际私法的调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系(主体、客体、内容)
《民通意见》178.凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。
【例】主体涉外、客体涉外、内容涉外等
例如:中国甲公司与非洲乙公司在中国境内签订一个买卖合同(主体涉外)。
2.国际私法的核心问题:国际民商事法律冲突的解决。