卡尔·拉伦次《法学方法论》读书报告

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法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感一、初读之感。

1.2 刚开始看的时候,确实有点头疼。

毕竟这不是什么轻松的通俗读物,就像攀登一座高峰,每一步都得小心翼翼。

但这种头疼中又带着一种兴奋,因为能感觉到自己即将进入一个新的知识领域,学到一些真本事。

二、内容剖析。

2.1 书中对于法律解释的论述那叫一个精彩。

他提到的文义解释、体系解释、目的解释等等,就像给我们提供了一把把钥匙,去打开理解法律条文真正含义的锁。

比如说,文义解释就像是从字面上去理解一个词的基本意义,这就好比我们日常说话,要先明白每个字的意思才能理解整句话。

这是最基础的一步,就像盖房子打地基一样重要。

2.2 体系解释呢,让我联想到拼图。

法律条文不是孤立存在的,就像拼图的每一块都要放在合适的位置才能构成一幅完整的画面。

拉伦茨强调从整个法律体系的角度去解释单个的条文,这真的是非常有见地的。

这就好比我们看一个人的行为,不能只看他做的一件事,还要看他在整个生活环境中的表现。

2.3 目的解释又上升到了一个新的高度。

这就好比我们做事情都有一个目的,法律条文的制定也不例外。

拉伦茨告诉我们要去探寻立法者的目的,这就像沿着一条线索去寻找宝藏的源头。

只有明白了目的,才能真正理解这个条文为什么要这样规定。

三、对法学学习与实践的影响。

3.1 对于法学学习来说,这本书就像一盏明灯。

以前我们在学习法律条文的时候,可能就是死记硬背,就像小和尚念经,有口无心。

但是读了这本书之后,就知道要从多种角度去理解法律条文了。

这就好比从一个平面的世界进入到了一个立体的世界,看到了更多的可能性。

法学方法论读书笔记(精选3篇)

法学方法论读书笔记(精选3篇)

法学方法论读书笔记法学方法论读书笔记(精选3篇)当品味完一本著作后,大家心中一定是萌生了不少心得,写一份读书笔记,记录收获与付出吧。

那么你真的懂得怎么写读书笔记吗?下面是小编为大家整理的法学方法论读书笔记(精选3篇),仅供参考,希望能够帮助到大家。

法学方法论读书笔记1近日读了卡尔·拉伦兹先生的《法学方法论》一书,收益匪浅。

书中的法学理论思想非常的经典,值得我学习。

提出新的学说,似乎难以回避的问题,就是与这个学说的发展历史辩论。

比如说有没有物权行为?你不是说他是纯粹思维的产物吗?我说从罗马法就有!要么咱们就拿出罗马法的资料辩论一下。

把握理论提出的、发展的脉络,才有利于对它批判或重构,才能找到辩论所指向的点。

当然,有的观点指出:萨维尼通过历史研究的方法,从古罗马法中推导出物权行为理论,在方法论上是错误的。

然而,理论的历史发展,毕竟是我们研究的抓手。

有的学友指出“物权行为不包括物权合意”,他就要对传统物权行为理论发展历史上的观点进行批驳,或者在前人的观点中解释出他的观点。

但是,绕开前人的观点,直接谈自己的观点,这在方法论上似乎难以成功。

因为最起码的问题:你用不用它的概念、你用不用它的体系?倘若用它的概念、体系,又不在它理论发展历史的背景下讨论,别人就不知道你在说些什么。

在读完这本法学方法论的书之后,能切实体会到哲学思潮于法学的作用。

方法的运用往往与这个时代的哲学思潮相联系,不了解哲学思潮,就难以对认识部门法有深刻的认识。

各种哲学思潮对法学的影响非常有意思,越把理论放在历史发展中看就会越能感受到理论的灵活性。

对于法理学发展的一点想法:法理学有自己的研究范畴,然真正与部门法紧密结合,需要部门法的知识。

方法是从思维中总结出的,对于部门法具体问题的思考与操作,是方法的来源。

以这种方法回头去指导部门法,讲起来也显得恰如其分。

部门法的学者,也很有必要将自己的素养上升到法理学层次。

我觉得在中国“部门法哲学”还是很有前途的。

《法学方法论》读书笔记

《法学方法论》读书笔记

《法学方法论》读书笔记第一章现代方法上的论辩第一节由“利益法学”到“评价法学”依其见解,至少在私法的领域中,法律的目的只在于:以赋予特定利益优先地位,而他种利益相对必须作为一定程度退让的方式,来规整个人或社会团体之间可能发生,并且已经被类型化的利益冲突。

立法者如何评价不同的利益、需求,其赋予何者优先地位,凡此种种都落实在他的规定中,亦均可透过其规定,以及参与立法程序之人的言论,而得以认识。

价值判断具有规定性,要严格根据法律文本或规定做评价,而非根据某种利益。

很多案件中,法官不能仅有法律就认识立法者的评价决定。

在很多(而不仅是在若干临界)案件,法官的价值判断会取代立法者的价值判断,对之亦无从依客观标准作事后审查。

对法学而言。

其意谓:在许多案件中,法学只能在有限的范围内以“科学的方法”作事后审查,一旦法官必须作价值判断时,法学不能提供许多助力。

类观点学:一般而言,类观点学乃是一种与个别案件结合的讨论程序。

以获致参与讨沦者之合意为目标(抽象的说法:以最后所建议的解决方案之“可同意性”为目标),面对环绕个案周遭的所有问题并予讨论的程序。

在这种讨论过程中,可以提出很多不同的。

可用以支持或反对的观点。

在这诸般观点中。

结果考量的论据扮演特殊的角色。

然而,究竟是此种抑或彼种(可能或必然的)结果较好,此本身又需要讨论。

此种讨论原则上是没有止境的,因为我们永远不知道,是否仍有迄未虑及,但事实上应予考虑的观点存在。

这一节作者叙述了在审理审判案件中遇到的法律条文无法准确适用于案件客观条件时,法官对于法条的司法解释根据个人的价值判断是否有合法性。

法官是否应该利用价值判断来裁判案件决断,这种判断是否正当。

作者对于带有个人价值判断的裁判的正义与否又进行了讨论,得出结论是,正义本身就无法达成合意,得到一个统一的定义。

只有根据案件当事人的共同利益和共同目标来判断正义与否。

然而如无法对司法解释的方法达成一个共识,则每个案件的判决都会无法实现依法判决,而是把判决的权利交给了法官的个人价值判断。

《法学方法论》读后笔记

《法学方法论》读后笔记

《法学方法论》读后笔记《法学方法论》摘录批注笔记德国著名的民法学家及法哲学家――卡尔拉伦次,新黑格尔主义法学派的代表人物之一,对大陆法系民法理论的影响极为深远。

其最富盛名的代表作为《法学方法论》,证明法律方法只是一种奴仆,是一种工具性的适用。

在任何时期,任何意识形态之下都可以被自由便利的适用。

读了他的这本著作之后,其中不乏一些新观点新想法,而我自认为读一本好书最重要的意义就在于能够从中寻找出一些闪光点――新观点、新思想,与自己的认知有所不同之处,更或者说是很有新意的地方吧??以下就是我在读了这本书之后的一些心得以及读书随记和批注,均以摘录和批注的形式呈现:1、“依其见解,每次的法律‘适用’就已经是一种解释,一种法规范的发现,‘而绝对不仅是一种单纯的涵摄’。

扩张解释与借类推适用所做的漏洞填补间,并无根本的差异。

解释经常已经是一种法的续造。

‘漏洞填补及补充性的解释并非法官额外的创法任务,其与一般解释的复制性质一式无二,假使没有一种典范,一种足以将相互歧异者统合为一个体系的原则的想法,一般解释也无法进行’。

由此可以推得:根本没有传统意义的‘法的适用’。

‘每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合,借此才能创造出真正实证的规范:在作用中的法。

’”(摘自第一章第四节)2、(区分事实问题与法律问题)困难的根源在于:再提出实际上是否发生某事的问题之前,首先必须以某种方式把‘某事’描绘出来。

它可以用一般用语,或者用法律用语来描述。

如果是后者,那么在提出‘事实问题’时,似乎多少已经有法律判断的影响了。

然而,许多表达方式是日常用语和法律用语所共有的,法律用语中这一类表达方式,只有在少数的‘临界事例’才具有精确的意义。

姑且先不论临界的事例,于此,运用这些表达方式来提出事实问题时,还没有法律判断掺杂其中。

(摘自第四章)13、只有当一项规定无法作合宪性解释时,始能认为其违宪并因此无效。

因此,必须先探究,依‘一般的解释方法’,被认定违宪的解释是否是‘唯一可能的’解释,如是,则该规定无效,或者,结果合宪的解释仍属可能。

《法学方法论》读后感

《法学方法论》读后感

《法学方法论》读后感初读本书就觉得此书相当的晦涩难懂,过于理性的思维逻辑,只有心平气和地用心阅读,反复推敲揣摩大师的意思,才能略懂一二。

本次阅读着重牵涉第六章的第二节“法律漏洞的填补(法律内的法的续造)”。

一、法律漏洞的概念及种类(一)法律漏洞的概念本节一共有六款内容。

第一款内容为法律漏洞的概念及种类。

当且仅当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,或者说,对此保持“沉默”时,才有法律漏洞可言。

然而,法律漏洞并非法律沉默,“有意义的沉默”的存在论证了这一观点。

例如,民法典对房屋所有权原本并未规定,这并不构成漏洞,而是需要独立的法律将其制度引入现行法秩序中。

正真意义上法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”。

“漏洞”即为不圆满性。

只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时,才有提及“漏洞”的可能。

反之,在“法外空间”的问题上欠缺规则时,则不存在“漏洞”。

法只能约束、调整人的行为,规整人际关系,法并不能控制人的思想。

并且有些行为举止虽然涉及到人际关系,但是并不构成法秩序的漏洞,例如打招呼、告别、称呼等这些礼节、品味方面的社会规范。

(二)法律漏洞的种类个别法的不圆满性,称作“规范漏洞”。

民法典第904条第二句是一个适例:依第904条第一句不能禁止他人干涉其物的所有权人,得请求赔偿其所受损害。

这里并没有提到,得向什么人请求赔偿。

如果干涉者与因干涉受利益者并不是同一个人,那么两个人都可能是赔偿义务人。

这样显然是丧失了法律的严谨性,存在法律漏洞。

当然这种情况很少会出现在审慎制定出来的法律中。

整个规整的不圆满性,称作“规整漏洞”。

“积极侵害请求权”就是规整漏洞的适例:立法者认为在债的关系存续中,只存在债务人违反不为给付、迟延给付的类型,但是事实说明,债务人仍可以用其他方式违反义务,比如说提出有害的给付,违反契约关系所生的保护义务。

就特定类型事件,可分为“开放的”漏洞和“隐藏的”漏洞。

“开放的”漏洞即法律欠缺适用规则;“隐藏的”漏洞即为法律虽然含有得以适用的规则,但该规此类事件并不适宜。

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感一、初读之感。

1.2 书中那种严谨的论述风格,就像一个一丝不苟的工匠在精心雕琢一件艺术品。

每个概念都被雕琢得细致入微,这可不像那些粗制滥造的东西,一看就是下了苦功夫的。

二、深入理解。

2.1 随着阅读的深入,慢慢开始咂摸出点味道来了。

卡尔·拉伦茨对于法学方法论的阐述,就像一盏明灯,开始照亮我脑海里那些昏暗的角落。

他在书中提到的各种方法,就像是一把把钥匙,似乎能打开理解法学这扇大门的不同锁头。

2.2 他讲的解释法律的方法特别有趣。

比如说目的论解释,这就好比我们做事情要明白为啥去做一样,解释法律得搞清楚立法者的目的。

这就跟我们平常说的“有的放矢”似的,不能瞎解释,得朝着那个正确的目标去。

2.3 还有体系解释,这让我想到搭积木。

每一个法律条文就像一块小积木,单独看可能没什么,但是把它们按照一定的体系搭起来,那就是一个完整而又稳固的建筑。

要是不按照体系来,那就成了一盘散沙,风一吹就散了。

三、对法学研究与实践的启发。

3.1 在法学研究方面,这本书简直就是一本武功秘籍。

以前做研究总是感觉不得要领,看完这本书后,就像是打通了任督二脉。

知道了该怎么去分析问题,怎么从不同的角度去看待那些复杂的法学现象。

这就好比从一个只会乱打乱撞的小喽啰,变成了一个有策略、有方法的武林高手。

3.2 对于法律实践来说,这本书的价值也不可小觑。

律师、法官等法律工作者要是能把书中的方法运用到实际工作中,那处理起案件来肯定是得心应手。

就像厨师有了一套好厨具和拿手的烹饪方法,做出来的菜肯定色香味俱全。

不再会出现那种模棱两可的判决或者不合理的法律意见了,而是有理有据,让人信服。

四、结语。

读拉伦次法学方法论的思考

读拉伦次法学方法论的思考

《法学方法论‎》之价值判摘要:《法学方法论‎》是德国著名‎法学家卡尔‎·拉伦茨的著‎作,其思想深邃‎,规模宏大,书中针对价‎值判断以及‎法条适用之‎理论值得法‎律人思量,对于法律实‎践有深刻的‎指导作用。

仅仅关注于‎法条本身会‎极大限制视‎野,法条内在的‎含义,以及适用的‎程式是否符‎合公众的正‎义理念是法‎学真正关注‎之课题,即如何建立‎起客观的方‎法论体系。

然而从纷繁‎复杂的价值‎认识体系与‎复杂的社会‎生活中抽象‎出客观的方‎法论体系,又存在诸多‎困境。

现根据本人‎阅读理解,梳理该书条‎理提出自己‎的体会,并进行反思‎。

关键词:法学方法论‎体系概述价值判断拉伦茨《法学方法论‎》,可谓鸿篇巨‎制,要想彻底读‎通理解本书‎,把握其严谨‎透彻的分析‎及深邃的法‎律思想确非‎易事。

作者一开始‎就点明书名‎所言之“法学”是指以特定‎的法秩序为‎基础及界限‎,借以探求法‎律问题之答‎案的学问。

这种学问的‎基本问题在‎于,在法律判断‎中经常包含‎价值判断,而一般认为‎,对于科学判‎断不能以科‎学方法来审‎查,它只是判断‎者个人确信‎的表达。

然而,法学家仍需‎以一定的方‎法来处理法‎律问题,作者希望借‎本书指出法‎学针对“价值取向”的思考也发‎展出一些方‎法,借助它们可‎以理解及转‎述既定的价‎值判断,对这些价值‎判断也可作‎合理的批评‎。

棚漱孝熊指‎出:“无论什么样‎的纠纷解决‎制度,在现实中其‎解决纠纷的‎形态和功能‎总是为社会‎各种条件所‎规定的,所以在分析‎法律制度时‎必须将其放‎在社会的总‎的背景中来‎把握”。

[1]因此社会的‎复杂性要求‎我们对价值‎判断进行考‎量。

“法学有自我‎孤立性的弊‎病,一若其规整‎的客体根本‎不存在的样‎子”[2]这不仅是法‎学的弊病,有时也是法‎官的弊病。

1、全书的脉络‎体系梳理“作者将法学‎方法论理解‎为法律适用‎的方法,以及隐含于‎其背后的哲‎学问题”[3],全书着眼点‎在合理性的‎问题,主要探讨价‎值与事实上‎的吻合,其论述过程‎无不渗透着‎这样的疑问‎,“为什么是这‎样,这样正确吗‎?”在大量引用‎他人的论述‎的同时又对‎他种理论加‎以辩证分析‎。

读拉伦次法学方法论的思考

读拉伦次法学方法论的思考

读拉伦次法学方法论的思考第一篇:读拉伦次法学方法论的思考《法学方法论》之价值判摘要:《法学方法论》是德国著名法学家卡尔·拉伦茨的著作,其思想深邃,规模宏大,书中针对价值判断以及法条适用之理论值得法律人思量,对于法律实践有深刻的指导作用。

仅仅关注于法条本身会极大限制视野,法条内在的含义,以及适用的程式是否符合公众的正义理念是法学真正关注之课题,即如何建立起客观的方法论体系。

然而从纷繁复杂的价值认识体系与复杂的社会生活中抽象出客观的方法论体系,又存在诸多困境。

现根据本人阅读理解,梳理该书条理提出自己的体会,并进行反思。

关键词:法学方法论体系概述价值判断拉伦茨《法学方法论》,可谓鸿篇巨制,要想彻底读通理解本书,把握其严谨透彻的分析及深邃的法律思想确非易事。

作者一开始就点明书名所言之“法学”是指以特定的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。

这种学问的基本问题在于,在法律判断中经常包含价值判断,而一般认为,对于科学判断不能以科学方法来审查,它只是判断者个人确信的表达。

然而,法学家仍需以一定的方法来处理法律问题,作者希望借本书指出法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法,借助它们可以理解及转述既定的价值判断,对这些价值判断也可作合理的批评。

棚漱孝熊指出:“无论什么样的纠纷解决制度,在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会各种条件所规定的,所以在分析法律制度时必须将其放在社会的总的背景中来把握”。

[1]因此社会的复杂性要求我们对价值判断进行考量。

“法学有自我孤立性的弊病,一若其规整的客体根本不存在的样子”[2]这不仅是法学的弊病,有时也是法官的弊病。

1、全书的脉络体系梳理“作者将法学方法论理解为法律适用的方法,以及隐含于其背后的哲学问题”[3],全书着眼点在合理性的问题,主要探讨价值与事实上的吻合,其论述过程无不渗透着这样的疑问,“为什么是这样,这样正确吗?”在大量引用他人的论述的同时又对他种理论加以辩证分析。

《法学方法论》读书笔记3篇

《法学方法论》读书笔记3篇

《法学方法论》读书笔记3篇《法学方法论》一书的作者是杨仁寿,该书首尾贯连,民刑兼顾,理论实务并重,内容新颖。

以下是小编为大家整理的关于这本书的读书笔记,欢迎大家阅读!初读本书,就觉此书过于理*,过于晦*的表达方式确实很容易让人产生想浅尝辄止的感觉。

因此读此书并非是一件浏览识记,消极接受的轻松之事,而要“正襟危坐”,心平气和地用心阅读,才能厘清大师晦*难懂的意思。

本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节,故虽本人理解能力有限,仍能读完这部分内容。

在第三章的一开始,作者就提出了对“法律命令说”的批评。

对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务,就是课予其不作为义务”的说法,作者提出了关于权利转让等几个例子,有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。

将法条视为一种命令,使它天生就具有向他人要求特定行为的*质,但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。

命令的目标在于服从,而在拉伦茨的法条规定说中,规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时,对自己学说的解释。

然而,读到这里,我想暂时撇开作者的观点,来妄谈一下自己的浅见。

如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条,那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处,因为在这种情况下,法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具,此时的法律并无半点保护公民权利的意思。

但在意识形态渐淡化,阶级观念渐减弱的当今,将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。

现代强调的自由、*等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。

因此,我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在,尽管它对法学发展有贡献,但终将被历史大潮所抛弃。

在回归到“法条的理论”中来,在第二节说到了不完全法条的分类时,我着重关注了“作为指示参照的法定拟制”这一款。

在刑法领域上,“法定拟制”与“注意规定”常易混淆与交织。

卡尔·拉伦次《法学方法论》读书报告

卡尔·拉伦次《法学方法论》读书报告

卡尔·拉伦茨《法学方法论》读书报告摘要卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中提出了“价值导向的思考”方法,并提供了一整套的法律解释和法的续造之标准,意图通过提供这些方法,对法律的价值判断做事后审查,以防价值判断成为法官的纯粹个人立场。

笔者对该书的主要内容做了简单的介绍,同时就自己读该书的体会做一梳理,提出了一些反思。

关键词:方法论;法律解释;法的续造;反思卡尔·拉伦茨是德国法学家,新黑格尔法学的代表人物之一,其主要贡献在民法学领域,一生笔耕不辍,其对德国法学及法律实践的影响至深至远,其中影响最大的着作是《法学方法论》。

这部着作是卡尔·拉伦茨在回应各种学术挑战而形成的重要着作,由台湾学者陈爱娥翻译的学生版,在全文版的整体框架不变的情形下,节略了论及历史、批判性部分,用拉伦茨自己的话语表述就是:学生版主要满足那些希望能比较迅速的获得一个梗概,而又不至为全文版远远“绕道”到19世纪的本书篇幅所惊退的读者[1]。

即便如此,由于本书的博大精深,以及两地学者用语上的一些差别,还是造成阅读过程中的不少困惑。

本文主要是对该书的一些浅显的理解和思考。

一、全书的主要脉络作者一开始就点明书名所谓的“法学”是指:以特定法秩序为基础及界限,藉以探求法律问题之答案的学问。

这种学问的基本问题在于,在法律判断中经常包含价值判断,而一般认为,对于价值判断不能以科学的方法来审查,它只是判断者个人确信的表达。

然而,法律家仍须以一定的方法来处理法律问题,作者希望藉本书指出,法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法,借助它们可以理解及转述既定的价值判断,对这些价值判断也可以作合理的批评。

另一个考虑的重点是“法”本身。

假使应该由法的特制来确定法学、法学方法论及其思考的方式特征,就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。

事实上,每种法学方法论都取决于其对法的理解。

再者,因为法学必然涉及文字内容的理解,因此诠释学对于法学有重大意义。

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感
一、初读之感。

1.2 他对法学方法的阐述,不是那种干巴巴的理论说教。

就好比一个经验丰富的老工匠,手把手地教你怎么打造一件精美的法学艺术品。

书中的每一个观点都像是一颗闪闪发光的星星,照亮了我在法学领域探索的道路。

二、深入探究。

2.1 书中关于解释法律的部分,那可是相当精彩。

拉伦茨把法律解释的各种方法,像文义解释、体系解释、目的解释等,剖析得明明白白。

这就好比是一个高明的厨师,把一道复杂的菜肴的烹饪步骤详细地展示出来。

比如说在实际的法律案件中,文义解释可能是最基础的,就像建房子的地基一样。

要是不先搞清楚法律条文表面的含义,后面的解释就可能像没打好地基的房子,摇摇欲坠。

2.2 体系解释呢,让我感觉像是在拼一幅巨大的拼图。

每一个法律条文都不是孤立的,它们就像拼图的小块,要把它们放在整个法律体系这个大框架里,才能看出完整的画面。

这就提醒我们,不能片面地看待法律条文,得有大局观。

2.3 目的解释又像是一把解开谜题的钥匙。

有时候法律条文的字面意思可能会让人一头雾水,但一旦我们理解了立法者的目的,就像突然开了窍。

比如说一些环保方面的法律,立法者的目的就是为了保护环境,那在解释相关条文的时候,就得朝着这个目的去理解。

三、对法学研究与实践的意义。

3.1 在法学研究方面,这本书就像一盏明灯。

它为法学研究者指明了方向,告诉我们不能光凭感觉或者主观臆断去研究法学。

得遵循科学的方法,就像科学家做实验一样严谨。

以前我做研究的时候,可能会有点盲目,读了这本书后,就像是被点醒了。

卡尔拉伦次《法学方法论》读书报告

卡尔拉伦次《法学方法论》读书报告

卡尔拉伦次《法学方法论》读书报告法学中的许多问题,表面上是法学问题,实际上都是更深层次的政治道德问题、利益问题和权力争夺问题。

这些问题与方法无太大关系,与法律人的业务素质也没多大关系。

特别是在当今这个“开放社会科学”的背景下,法学以开放姿态和面对苦难的立场进行实在的反思,也许倒能使其立足于“科学之林”,以自己特有的方法论推动建立和实现一个公正的社会。

这样说,当然是有一个前提的,即我们已经有了一种成熟或比较成熟的法学知识传统。

在促进这种传统形成的意义上重视法学方法论本身才是有价值的。

当然,这并不是否定好的理论对于实践的贡献,恰恰相反,实践正需要如此精妙的理论来指引,而不至迷失了前进的大方向。

拉伦茨教授对法学方法论体系的研究对我国法学方法论研究还是具有启迪的。

在我国,由于对方法论的轻视,一般很少论及法学方法论,即使有所论述,大多也是在把方法论及方法相互替代的意义上或把方法论等同于方法的意义上使用的。

鉴于我国目前方法论研究的现状和方法论研究的巨大意义,我们应在以后的研究中,重视方法论的研究,这有助于我们在法学运用时的客观化过程[5]。

拉伦茨的理论是非常深奥的,可以说,必须反复阅读,才能接近它的思想精髓。

从这本书开始,他使人们更坚定地认识到,法学问题虽然本质上是法学方法问题,但是相对客观化之途是存在的。

非常重要的是,拉伦茨在这本书所作的工作是细致的,他对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。

正是这样细致的论证,才使他的理论保持了合理的价值。

所以,这本巨著当之无愧地代表了今天德国法学思想和法学方法的基本立场。

法学方法论读书报告

法学方法论读书报告

拉伦茨《法学方法论》读书报告----《法学方法论》中的法学与法学方法论在《法学方法论》的引论中,拉伦茨对法学作了以下界定:以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问,即狭义的法学。

在另一场合,拉伦茨又指出,法学是指按照特定方法对实在法进行的思想的诠释和领悟,即所谓的法律教义学(rechtsdogmatik),包括比较法、法学方法论和法的一般理论,其承担着三重任务:解释法律、发展法律和整合法律资料。

据此,拉伦茨对狭义的法学即法教义学的理解,已超出了传统法教义学的范围。

在德国学界,如果以德国自然法学家托马修斯(christian thomasius)为分界点,有两个用语可以表示法学的含义。

在托马修斯之前,德语中法学一词为jurisprudenz,直接采自拉丁语jurisprudentia。

jurisprudentia由juris(jus,主要指法律实务)和prudentia(实践智慧)组成,强调了法学的实践品格。

在托马修斯之后,法学一词日益由rechtswissenschaft表达,其直译为法律科学,一般包括法哲学、法史学、法社会学、比较法学和法律教义学。

虽然rechtswissenschaft与jurisprudenz互换使用的情况仍然存在,但jurisprudenz现只更多指rechtswissenschaft出现以前的法学,和今天狭义的法学,即法律教义学,意为有关现行法律的学说。

由此可见,拉伦茨所谓的狭义的法学即其所称的法律教义学,既不是一般意义上的法律教义学,亦非较为广义的法律科学,而是包括了一般意义上的法律教义学和法律科学的部分内容。

但是,在上述用语的使用上,《法学方法论》存在着互换的混乱状况,例如,该书在引言对法学所作的界定,用的是狭义的法学(rechtswissenschaft im engeren sinne),即jurisprudenz,在第二章表述法学方法论时用的是jurisprudenz(methodenlehre der jurisprudenz),但是,该书的标题用的却是广义的法学rechtswissenschaft一词,在行文中又将jurisprudenz与rechtswissenschaft 互换。

【转帖】程彦卿:《法学方法论》读书报告

【转帖】程彦卿:《法学方法论》读书报告

【转帖】程彦卿:《法学方法论》读书报告《法学方法论》读书报告《法学方法论》一书是拉伦茨教授评价法学的代表作,诚如其在学生版序言中所说:“介绍本世纪初的利益法学及评价法学”。

拉伦茨教授作为一名在德国民法学界极具影响的学者,其方法论对与民法的解释适用也颇具影响。

阅读本书实需极大的耐心与深厚的理论修养方可探其精髓。

本书共分7章,限于本人水平及篇幅,只能就理解较为深刻的第二章和第六章做拙劣之报告,以求系统化自己的理解。

本报告共分三部分,首先概略的介绍本书的逻辑脉络,接着对评价法学的相关理论基础进行报告,最后就法的续造--评价法学的典型方法做简要报告。

另外,作为本次读书会的读书报告,我还将提出本书中的一些问题与大家讨论。

1.本书的逻辑脉络2.评价法学2.1法学的一般特征2.2价值导向思考模式2.3法学的贡献3法的续造3.1法律漏洞理论:概念区分及分类3.2漏洞填补方法3.3超越法律的法的续造及界限4.相关问题什么是法律?什么是法律解释?关于法外空间的问题?如何从中国法律中发掘法学方法论的问题?1.本书的逻辑脉络拉伦茨教授之法学方法论是以评价法学为哲学基础的,故其在第一章《现代方法上的论辩》的第一节就着重阐述了评价法学的理论。

关于评价法学的具体特征将在本报告的第二部分详加阐述。

后面几节则是提出了20世纪的方法论学者对于一些方法论问题的不同观点,作者似乎是以一个“审慎的旁观者”身份观察各家之言,实则为后文要论述的方法论问题买下来伏笔,我们可以看到后文的主题在第一章都有体现。

第二章《导论:法学的一般特征》则是作者为其理论做理论铺垫的部分,是全书的哲学基础。

法学采取价值导向的思考模式,那么到底什么是价值导向?为什么要采取这种思考模式?面对有些人对价值的怀疑观点,作者如何回应,法学到底能否在实务和知识上有所贡献?这就是本报告要处理的问题。

第三、四、五、六章则是具体阐述方法论的问题。

其中第三章是基础,因为作者在阐述法条的理论时重点放在法条的适用模型上,即将(完全)法条作为涵摄的大前提,可以归属其下的案件事实作为小前提,最后得出法效果。

法学方法论读后感

法学方法论读后感

法学方法论读后感读完这本《法学方法论》,我仿佛经历了一场思维的洗礼,又像是在法学的海洋里畅游了一番,感觉还挺奇妙的。

书里那些关于法学方法的论述,初读时让我觉得有点晦涩难懂,但细细琢磨之后,又发现其中蕴含着无尽的智慧和逻辑。

就比如说法律解释的部分,以前我总觉得法律条文嘛,照着读照着理解不就完事儿了,可这本书让我明白,原来每一个字、每一句话的背后都可能有多种解读的方式,而如何找到那个最恰当、最符合正义的解释,是一门高深的学问。

这让我想起了之前在老家经历的一件事儿。

有一次,村里两家人因为一块地的归属问题闹得不可开交。

这两家原本关系还算不错,经常互相帮忙,农忙时也会搭把手。

可就是因为这块地,他们之间的情谊瞬间破碎,见面就像仇人似的。

那块地的位置还算不错,土壤肥沃,灌溉也方便。

一家说这地是他们祖上留下来的,有以前的地契为证;另一家则说,这些年他们一直在这块地上耕种,投入了不少的精力和物力,怎么能说不是他们的呢?双方各执一词,互不相让。

于是,村里的长辈们就被请来主持公道。

他们没有什么高深的法学知识,但是凭借着多年来在村里积累的经验和大家的信任,也试图解决这个难题。

一开始,大家围坐在一起,听两家分别陈述自己的理由。

那家拿着地契的,把地契小心翼翼地拿出来,上面的字迹虽然已经有些模糊,但还是能辨认出一些关键的信息。

他们指着地契,激动地说:“你们看,这上面写得清清楚楚,这地就是我们家的!”而另一家也不甘示弱,他们带着大家来到地里,指着田埂边他们修建的灌溉渠道,还有田地里那些茁壮成长的庄稼,声音都带着哭腔:“我们在这地上辛苦劳作了这么多年,每年的收成可都指望它呢,要是这地不是我们的,我们这些年的付出算什么?”长辈们听着双方的陈述,表情严肃而又纠结。

他们一会儿看看地契,一会儿又瞅瞅地里的庄稼,眉头紧锁,似乎在思考着什么。

这时,一位德高望重的长辈开口了:“咱们先不说这地契和耕种的事儿,咱们就想想,要是这块地判给了其中一家,另一家以后该怎么办?咱们村一直以来都是讲究个邻里和睦,大家低头不见抬头见的,总不能因为这块地,让两家结下一辈子的仇吧?”这番话让在场的人都陷入了沉思。

法学方法论读书笔记

法学方法论读书笔记

法学方法论读书笔记【篇一:法学方法论读书笔记】此书简介:《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作,是他从事法学研究20年来的唯一一本书,可见花费的心血之多以及写作之认真。

文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。

1999年法律出版社出版,在大陆发行。

中国人民大学法学院王利明作序,序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架,而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。

第一篇:引论引论共两章,第一章是对“诽韩案”的评析,他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。

尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权,但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。

而原告虽为韩愈的直系孙,但年代久远,已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”,因此应做“目的性限缩”解释,有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内,这样才合乎法律规定的目的,实现实质的公正。

法官的素养不能仅留在概念法学的阶段,而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。

第二章是对“恶法亦法”的讨论。

杨仁寿先生认为“法官适用法律时,不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理,更不得以此为拒绝裁判之理由”。

法官是司法者,不是立法者,不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。

法律制定或修改的程序繁杂,短时间不能完成。

如果法律没有恶到令人无法忍受之程度,法官仍应运用法律之阐释方法,加以阐释,使之适合社会之要求,贯彻法律目的或社会目的。

此时法律外表上虽为恶法,但实质上则非恶法。

恶法在法的安定性上有重要作用,“法虽不善,犹愈于无法”。

恶法亦法必须具备两种性质:一是必须为法律,就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚,运用法律解释方法加以阐释,人切合社会之要求。

二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。

法律是实现善或正义的手段。

法官在解释法律行为也要以目的为依据,判断应有之内容,进行合理解释或补充。

《法学方法论》读书报告

《法学方法论》读书报告

《法学方法论》读书报告法学方法论读书报告简介本报告旨在对《法学方法论》一书进行总结和评价,着重探讨作者在书中提出的法学方法。

主要内容《法学方法论》是一本系统阐述了法学方法的著作。

作者通过多个章节,详细介绍了法学方法的基本原理和应用。

方法论概述作者在书中首先回顾了法学方法的定义和背景,并提出了他自己对法学方法的理解。

他认为,法学方法应该是一种科学的方法论,可以帮助法学家解决问题和做出合理的判断。

比较法学方法在第二章,作者对比了不同的法学方法,包括传统法学方法和功能主义法学方法。

他分析了它们的优缺点,并提出了自己的观点。

作者认为,传统法学方法过于注重规则和法律条文,而功能主义法学方法则更注重法律的目的和效果。

实证法学方法的应用接下来,作者介绍了实证法学方法的应用,并详细说明了这一方法在法学研究中的重要性。

他列举了一些实证法学方法的案例,并展示了它们对法学理论和实践的影响。

基于价值的法学方法在最后一章中,作者提出了基于价值的法学方法,并论述了它的理论基础和应用。

他认为,法学方法不仅应该考虑事实和现象,还应该考虑法律的价值和正义。

评价《法学方法论》是一本对法学方法进行系统阐述和比较的研究性著作。

作者通过丰富的案例和深入的分析,清晰地展示了不同法学方法的优缺点和应用场景。

读完这本书后,我对法学方法的理解更加深入,也对如何进行法学研究有了更清晰的思路。

然而,这本书可能对一些读者来说可能过于深入和专业化,因此并不适合所有人。

同时,由于作者提到的一些理论和方法尚未经过广泛的实证研究,对于一些不确定的内容,读者需要保持批判性思维。

总的来说,我认为《法学方法论》是一本对法学界具有重要意义的著作,对于对法学方法感兴趣的人来说是值得一读的参考书。

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感

法学方法论卡尔拉伦茨读后感一、初读之感。

1.2 拉伦茨对于法学方法论的阐述,真的是干货满满。

他把那些看似枯燥的法学研究方法,用一种细致入微的方式呈现出来。

这就好比一个大厨,把各种食材精心搭配,做出一道美味佳肴。

虽然乍一看有点复杂,可是细细品味就能发现其中的精妙之处。

二、深入探究。

2.1 书中关于法律解释的部分特别精彩。

拉伦茨像是一位经验老到的领航员,带领读者在法律解释的海洋里航行。

他把文义解释、历史解释、体系解释等方法讲得明明白白。

这让我想起俗语说的“打破砂锅问到底”,他对每种解释方法的剖析就是这么透彻。

例如在讲文义解释的时候,他指出如何准确把握法律条文文字的含义,不是简单的望文生义,而是要深入到法律条文背后的立法意图。

2.2 在探讨法律漏洞补充的时候,又展现出拉伦茨的智慧。

他提出的方法就像一把把钥匙,试图打开那些法律尚未明确规定的大门。

这不禁让我感叹,法学不是一成不变的,而是像一个有生命的机体,不断成长和完善。

就如同“玉不琢不成器”,法学通过这些方法论的不断雕琢,才能够更好地适应社会发展的需求。

2.3 拉伦茨对于法的续造部分的论述,也让人眼前一亮。

他敢于直面法的发展与变革中的难题,就像勇士直面恶龙一样。

他所阐述的方法让我们看到,法学在面对新的社会现象和问题时,有自己独特的应对之道。

这可不是那种“拍脑袋”的决策,而是有着严谨的逻辑和理论依据的。

三、读完的收获与思考。

3.1 读完这本书,收获满满。

感觉自己就像一个在法学丛林中迷路的人,突然找到了方向。

对于法学研究和法律实践都有了全新的认识。

以前处理法律问题的时候,就像没头的苍蝇乱撞,现在有了这些方法论的指引,就能够更加有条不紊地去分析和解决问题。

3.2 同时也引发了我的思考。

法学方法论虽然提供了框架和路径,但在实际应用中,还需要结合具体的社会情况。

这就好比“具体问题具体分析”,不能生搬硬套。

而且法学方法论也需要与时俱进,随着社会的发展不断地调整和完善,就像一艘船需要不断地修缮才能在变幻莫测的大海上航行得更远。

卡尔·拉伦茨《法学方法论》读书笔记

卡尔·拉伦茨《法学方法论》读书笔记

卡尔·拉伦茨《法学方法论》读书笔记P18:“寻求正当的个案裁判”。

这个词组的核心是“个案”,第二核心是“正当”。

郑春燕教授在其《现代行政中的裁量及其规制》称:如何追求个案的实质正义和正当性是行政裁量思维的逻辑起点。

个案的司法裁判究竟是遵守严格的法律实证主义?法官是只是适用法律的机器?司法裁判还是有创意的活动?埃塞尔。

理解埃塞尔的理论首先要理解演绎与归纳两种认识世界的方式,也是法学研究的两种重要方式。

简单的说演绎推理属于必然性推理,由个别到一般,“三段论”推理是演绎推理的最常见形式。

归纳是合理性的推理,不具有必然性,是由个别到一般,归纳推理的前提是其结论的必要不充分条件,实证分析法学派常常会用到归纳推理。

其次,埃塞尔法律理论的核心在于描述一种新的法律思想如何进入现行法体系的过程,即埃塞尔告诉我们法律是如何“生长的”。

新的法律原则的发现不是借助于“法律推得”而获取,即从个别得法律规范可以推出一般得法律原则(可能类似一种归纳得方法)。

虽然德国的法官和法学研究者经常使用类似得方法,但是埃塞尔认为归纳的方式并不能正确的描述这个过程。

埃塞尔认为“一般的法律思想”独立于法律规范之外,其正当性并不在于个别的法律规范,而在于“事实、相关制度的本质”。

这些独立于法律规范的原则却是每条法规范的必要构成部门。

在现实生活中,这种法律原则的发现是这样的:解决事实一问题发展解决方案一------解决事实问题二发展出解决解决方案二........最后由本人(指水木清华)难以透析的方式发现了超越一切个案的法律原则,埃塞尔用“恍然大悟”来描述发现的方式。

这个过程很像是一个归纳推理的过程,但是埃塞尔却否认这种说法。

他认为这个法律原则不是归纳而来的,也不是凭借对“自然法原则”演绎而来的(在此我不想不厌其烦的描绘我的思维过程,但请自己弥补)。

埃塞尔的理论非常精妙,待述。

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卡尔·拉伦茨《法学方法论》读书报告摘要卡尔·拉伦茨在《法学方法论》一书中提出了“价值导向的思考”方法,并提供了一整套的法律解释和法的续造之标准,意图通过提供这些方法,对法律的价值判断做事后审查,以防价值判断成为法官的纯粹个人立场。

笔者对该书的主要内容做了简单的介绍,同时就自己读该书的体会做一梳理,提出了一些反思。

关键词:方法论;法律解释;法的续造;反思卡尔·拉伦茨是德国法学家,新黑格尔法学的代表人物之一,其主要贡献在民法学领域,一生笔耕不辍,其对德国法学及法律实践的影响至深至远,其中影响最大的著作是《法学方法论》。

这部著作是卡尔·拉伦茨在回应各种学术挑战而形成的重要著作,由台湾学者陈爱娥翻译的学生版,在全文版的整体框架不变的情形下,节略了论及历史、批判性部分,用拉伦茨自己的话语表述就是:学生版主要满足那些希望能比较迅速的获得一个梗概,而又不至为全文版远远“绕道”到19世纪的本书篇幅所惊退的读者[1]。

即便如此,由于本书的博大精深,以及两地学者用语上的一些差别,还是造成阅读过程中的不少困惑。

本文主要是对该书的一些浅显的理解和思考。

一、全书的主要脉络作者一开始就点明书名所谓的“法学”是指:以特定法秩序为基础及界限,藉以探求法律问题之答案的学问。

这种学问的基本问题在于,在法律判断中经常包含价值判断,而一般认为,对于价值判断不能以科学的方法来审查,它只是判断者个人确信的表达。

然而,法律家仍须以一定的方法来处理法律问题,作者希望藉本书指出,法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法,借助它们可以理解及转述既定的价值判断,对这些价值判断也可以作合理的批评。

另一个考虑的重点是“法”本身。

假使应该由法的特制来确定法学、法学方法论及其思考的方式特征,就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。

事实上,每种法学方法论都取决于其对法的理解。

再者,因为法学必然涉及文字内容的理解,因此诠释学对于法学有重大意义。

陈爱娥教授在本书的代译序中对本书的内容作了简明扼要的概括,为读者的阅读和理解点亮了一盏导航灯,我阅读时亦深受其益,以下我就将我对本书的内容做一个简单的阐述。

本书中作者把法学方法论定格为关于法律适用的方法的理论以及蕴涵于这些法律方法背后的相关法哲学问题。

全书的篇章结构是这样安排的:第一章中主要介绍了现代法学方法论中的利益法学和评价法学,并对这两大法学流派的理论进行了批判性的评说。

这里辩说的思路实际就是接下来各章的体例安排,如从规范的内涵到事实的结构,再到寻求正当的个案裁判。

第二章法学的一般特征,则是从法学的研究和处理对象——具有规范意义的法规范入手,从方法论的高度探讨法学对法律实务的意义和可能提供的知识贡献,最后又致力探讨了法学方法论的任务及其地位,法学方法论是否是法学的一部分等问题。

简述之,作者试图借这些具体问题的阐述来回答法学直至法学方法论的存在意义和历史方位,是对法学发展的反思。

第三章至第六章分述法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法,作者通过严谨的文字,精心雕刻了一套关于法学方法论之方法的理论,构建起作者关于法学方法论的理论大厦。

从章节的安排上看,按照法律思维的逻辑模式(即兰段论模式)来展开,从法条理论的大前提,到案件事实的小前提,再到以法律解释和续造来获得法效果的范式。

但是,拉伦茨的法学方法论不是简单的逻辑涵摄,他一再强调,这三个阶段并非是截然分裂的。

第七章在前几章的基础上,又转入探讨法学中的概念体系,强调法学乃是以伦理原则为主导的内部体系和以逻辑体系为主体的外部体系相结合的开放的、价值导向的思考方式。

二、“价值导向的思考”方法论体系的建构著者在书中给我们提出并要给予解答的,是法学研究中一个悬而未决并可逐步递推的问题——一项正当的裁判如何形成,裁判的正当性如何评判,有无评判标准?质言之,法的适用是否存在价值判断,价值判断是不是纯粹个人立场的主张,有无作为审查价值判断的客观标准?对这些问题的不同回答产生了众多的流派和纷繁的学说,概括起来,可以分为两派:一派是传承实证主义法学,认为法的适用模式就是从法律规定的大前提和案件事实的小前提,推导出判决结论;另一派却是强调法官在法的适用中的核心地位,法官解释法律和从事法的续造多少是“任意”或“恣意”的,因此,“法官受法和法律拘束”的原则根本无法实现,所谓的法律支配只是一种幻想。

对于这两种倾向和相关理论论证,拉伦茨均予批驳。

他重点反驳了科赫和吕斯曼提出的“演绎的说理模式”以及哈塞默谈到的“法官即使想要,他也不能严格地遵守法律。

法律一旦公布,其适用即须受法官行为的支配”的观点。

拉伦茨提出用“循序渐进的方法”以获得“符合正义要求的个案裁判”。

这种“循序渐进的方法”意指:法官首先必须努力确定有关法律规定,以及隐含于规定之中的法律思想之正确意义,以便能针对待判案件作进一步的思考。

当法律不能帮助法官发现一种多少符合“事理上的正义”之裁判时,法官还有作“超越法律”之法的续造的可能性,然而,就此法官必须提出事理上的根据,并为其裁判承担沉重的责任,没有一种方法论能够或想要免除他这项责任。

而且,法官通常不能直接诉诸最终、最一般之原则的方法,以获致其所寻求的正当决定,反之,他必须采取循序渐进的方法。

因为,只有这种循序渐进的方法,才能对法官的裁判作事后审查,虽然裁判可能包含价值判断。

拉伦茨一方面认为:“法律适用不能独立于解释及法的续造之外;只在极小的范围内,法律适用是以逻辑涵摄为基础,大部分则基于不同性质的判断。

”另一方面强调,法律的解释和法的续造并不是任意或恣意的,包含于其中的价值判断也不是判断者的感情行为或内心的评价行为而已。

这种价值判断必须是基于法律的观点,依法秩序的要求及评价标准而进行的,并且这种价值判断是可以进行事后审查和评价的。

于此,他提出了“价值导向的思考”方法,力图提供一种评价标准,虽然这种评价标准“不可量化”,却“是有根据的”,根据在于法原则、法理念与法秩序。

同时,他还提供了一整套的法律解释和法的续造的标准和方法,意图通过提供这些方法,对这些价值判断做事后审查,不至于让价值判断成为法官的纯粹个人立场。

对于其提出的“价值导向的思考”,拉伦茨认为,“借助它们可以理解及转述既定的价值判断,而进一步的评价行为,其至少在一定界限内,必须经此等先决的价值判断为准则[2]。

三、法律的漏洞和法的续造拉伦茨作为新黑格尔法学的代表人物,以黑格尔所说的客观精神寄寓于具体事实之中的思想为基础,倡导“正法”论,将诚实信用等“法伦理的诸原则”称之为正法,并强调了其意义。

他将法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型。

“开放式的”指“通常具有主导地位法律思想的性质,其不能直接适用以裁判个案,毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得判决基准”;“法条形式的”指“已经凝聚成可以直接适用的规则,其不仅式法律理由,毋宁式法律本身”,而这两者的关系式流动的。

他对原则的区分就相当于现在对原则和规则的区分。

因为正法是“法伦理的诸原则”,所以无论如何审慎,法律仍必有漏洞。

拉伦茨把漏洞从范围上分为法律漏洞和法的漏洞,法律漏洞是指一种法律“违反计划的不圆满性”,而法的漏洞是整体法秩序的不圆满性。

前者包括规范本身的不圆满和依根本的规整意向——应予以规整的问题欠缺适当的规则。

后者或是源于法律对整个应予规整的范围未加规整;或者其欠缺某种——依不可反驳的交易需要,或一般法意识认可的法原则——确属必要的法制度。

为了弥补法律漏洞,在采纳乃至发展一些新的法律思想,超越法律原本的计划或对之作或多或少的修正。

这种续造就称之为“超越法律的法的续造”。

确定“超越法律的法的续造”,是因为拉伦茨以是根据法的计划性区分了法律漏洞和法的漏洞,并将其缘由称之为“某些委实不能再认为是法律‘违反计划的不圆满性’的情况”,即有关乎法伦理原则的情况。

拉伦茨本人是反对使用“法漏洞”这一概念,但他并不否认法漏洞现象的存在,也不否认法官对于法漏洞的填补,甚至认为这已是一个事实。

他只是认为法漏洞不符合它对于法律漏洞的界定。

拉伦茨对超越法律的法的续造,列举了三种情况:一是,鉴于法律交易上的需要从事之法的续造;二是,鉴于“事务的本质”从事之法的续造;三是,鉴于法伦理性原则从事之法的续造。

虽然,他将法伦理性原则单独作为一项列举,但就交易上的需要和事务的本质而言,同样是根据法的伦理性原则推导出来的。

如果,不根据法的伦理性原则的精神来界定,如何知晓什么样的交易行为和何种事物的本质应当予以规制,又如何予以规制。

所以,在以何标准来划分应予以“超越法律的法的续造”还值得商榷。

总的看来,作者对法律内的续造和超越法律的法的续造的划分以其法律漏洞的理论为基础,使法官对法的续造既有内在的续造又有法律外的续造,形成一个完满法官造法的结构[3]。

四、对《法学方法论》的思考从这本书一开始,作者就表明这样的信念:法学问题虽然本质上是法学方法问题,但是相对客观化之途是存在的。

非常重要的是,作者在本书中对整个法规范实践的客观化过程的具体方法和具体步骤作了极为清晰的论证。

正是这样细致的论证,才使他的理论保持了合理的价值。

然而作者并没有否弃法律的价值属性,他明自,法律和它的实践是人类活动的一部分,因此必然在所有的环节浸入人的价值因素。

这就是所谓法治下的人治因素。

但是,他注意到法律之所以应该是制度实在,是以它的安定性和普遍性为理由的。

追求个案特殊的具体的公正的企图,对我们人类实践来说,不仅是无效率的,也是不可能的,相反,法规范的普遍化和普遍实践,是我们可能而且不得不采用的模式。

所以,现代法学的课题不在其他,而在法学方法:寻找使价值判断客观化的方法,以保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前地实践。

拉伦茨教授通过描述并评论现代方法上的论辩,提出法规范和实践的关系点,及当为和实存的关系点是:不可分割的“结构交织”,或者说成立“循环学上的论证”,法官要在法律和事实之间“眼光往还流转”,并且其价值判断不能脱离循环中的法规范的规范作用[4]。

作者在本书的引论向读者交待:本书所成的“法学”是指:以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问。

但是,如何超越自身的樊篱,使法学的方法论成其为法学自我矫治、自我批判和自我反思的起点,从而真正让法律人在社会中行正义之事,这便成了作者不得不面对和思考的问题。

无论拉伦茨所倡导的是一种谨慎的思考方式,还是一种对法律人的循序渐进的稳妥行事风格的认同或强调,但是在实际的法律生活场景,真实的情况也许会有违拉伦茨美好的初衷。

因为实践中的法律人是活生生的个体,价值导向在方法论中的引入恰好无法避免具体的裁判者在自己的价值立场、特别是利益考虑的驱使下做出表面符合法规范,实际背离基本社会公正的决定。

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