商法总论笔记

商法学总论

共五章：第一章商法概述

第二章商事法律关系

第三章商业登记

第四章商业名称

第五章商业账簿

第一章商法概述

第一节商法的概念和调整对象

本节要解决四个问题：一、商的概念

二、商法的概念

三、商法的特征

四、商法的调整对象

一、商的概念

词义学上：通财鬻货曰商

经济学上：W—G—W，G—W—G

文化意义上：哪里有商业，哪里就有文明

法学意义上：四种商

1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介

财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域）

2. 第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（运输、仓储、商事中介）

3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域）

4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。（服务业）

结论：

❖在法学上判断商的标准有两个方面：

第一，经营。经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。

二、商法的概念

1.定义：商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类

①形式意义上的商法、实质意义上的商法

②广义商法（国际∪公法）、狭义商法（国内∩私法）

③古代商法、近代商法、现代商法

④大陆法系商法、英美法系商法

⑤商事主体法、商事行为法

三、商法的特征

1.兼容性

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强行法；组织法兼行为法

德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

2.技术性。

商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。

3.营利性

商法调整行为具有营利性。

4.国际性。

所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。

5.发展性。

四、商法的调整对象

第二节商法的演进

本节包括三个问题：一、商法的起源——欧洲中世纪的商法

二、近代商法的形成

三、现代商法的发展

一、商法的起源

——欧洲中世纪的商法

商人习惯法的特点：

1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。

2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。

3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。带有一定的国际性。

* 商法最早起源于大陆法系国家。

“传统的法律，程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所有权为生的人们的关系，而不能适应以工商业为生计的人们。商人们需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。

在较早时期，或最迟在11世纪初，由于环境的需要，产生了一些萌芽的商法。这是商事活动所形成的一些常规汇编，是商人们在交易中所通用的一种国际惯例。由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出能了解他们的争论并能迅速予以处理的仲裁人。

无疑地，我们必须从这里来追溯某些法庭的起源。在英国这种法庭有一个很生动的名称叫‘灰脚法庭’，这是因为到法庭进行诉讼的商人，脚上还沾染着旅途的灰尘。不久，这种特

别法庭就成为公众和权威所认可的固定的法庭。……在所有的国家里都先后设立了这样的法庭。……”

---------[比] 亨利·皮朗《中世纪欧洲经济社会史》p487-488

二、近代商法的形成

1. 法国

1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》。

1807年《法国商法典》。

* 这部法典的意义在于：

第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。

第二，它开创了民商分立的立法先例。

第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

2.德国

❖1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即主观主义原则。

❖1897年，《德国商法典》（新商法）。

❖德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。因此开创了德国商法法系。

3.日本

❖1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（Herrmann Rosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。

❖1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。

4.英国和美国

❖英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。

美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。1952年《美国统一商法典》。

5.中国

❖中国近代的商法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。

❖清政府：1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。

❖民国政府：《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。

❖从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。

三、现代商法的发展

特点：1.动态化。

2.技术化。

3.融合化。

4.国际化。

启示：

1. 现状

2. 发展的起点--法的移植问题