法的应然与实然
法的应然与实然
法的应然与实然李步云Ξ 法的应然是指法应当是什么,法的实然是指法实际是什么。
前者是法的理想状态,后者是法的现实状态。
究竟能否将法作这样的区分,它的具体含义是什么,两者之间是什么关系,如何在实践中正确处理它们之间的矛盾与冲突,这是法哲学需要研究与回答的一个重要问题。
西方法的应然与实然理论的历史考察在西方法律思想史上,应然法与实然法的划分,源于自然法理论,有着悠久的发展历史。
自然法一开始就是作为同制定法相对应而提出来的。
自然法理论后来不断发展变化,但法的应然与实然始终是其核心问题之一。
十九世纪,它遭受分析实证法学派的否定和责难,也主要是围绕法的应然与实然这个问题展开的。
因此,为了研究与回答法的应然与实然这一问题,有必要对此作一历史的简要考察。
自然法学说诞生于古希腊城邦国家的没落时期。
随着亚历山大皇帝建立起庞大的帝国,人们不再生活在以前自给自足的城邦国家之中,要求重新认识世界和自己,斯多葛派由此兴起。
这一学派和柏拉图、亚里士多德强调国家至上不同,其伦理、政治与法律思想的着重点开始转移到个人、人的本性和人的幸福。
这派学说认为,人人都是上帝的儿子,因而彼此之间都是兄弟,人有共同的人性,它同自然规律是基本一致的。
上帝有理性,因而人也具有理性,理性也就是自然法则。
这种自然法则“教给人们必须做什么和回避什么,……它是到处适用的公正和正确的标准,其各项原则是不可改变的,无论统治者还是居民都必须遵守,因而它就是上帝的法律”。
由此,这派学说提出,每个人都有两种法律必须遵守:自己城市的法律和世界城市的法律,即习惯法和自然法。
自然法具有更大的权威与效力,是条例与习俗的准则。
古罗马的西赛罗继承与发展了斯多葛主义。
在他看来,“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。
”〔1〕他认为,自然法先于国家和法律而存在,它同时出自两个来源:上帝的旨意和人类的本性——理性,因而也是永恒不变的。
依据自然法,一切人都是平等的,都享有某种程度的人类尊严。
法学方法论
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。
方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。
一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。
法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。
2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。
换言之，法律的意思是什么。
如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。
3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。
因此，法学还要研究法律的作用与功能。
图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。
法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。
因为，科学有定式，艺术无定法。
存在定法的是工艺，不是艺术。
第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。
主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。
第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。
当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。
法律与法学的生成，存在时间差。
先产生法律，后产生法学研究。
古希腊的哲学家最先关注法律。
由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。
人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。
后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。
因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。
法理学概论(标准版)
法理学概论引论一、法学1、概念：所谓法学就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
2、性质：（1）法学的研究总是指向法律现象或者法律问题的；（2）法学具有务实性；（3）法学是反映人的经验理性所谓学问，是人的法律经验、知识、智慧和理性的综合体现；（4）法学是职业性知识体系，它所使用的语言是经过提炼的行业语言；（5）法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实；3、法学的研究对象法律制度问题；社会现实或社会生活关系问题；法律制度与社会现实之间如何应对的问题；二、法学思维1、概念：法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法；2、特点：法学思维是实践思维；法学思维是以实在法（法律）为起点的思维；法学思维是问题思维；法学思维是论证的思维、说理的思维；法学思维是评价性思维；三、法理学1、概念：法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
2、法理学体系：从研究范围和功能两方面研究。
从范围上看，法理学包括法本体论（尤其法概念论）、法价值论、法认识论和法方法论等，从功能上看，包括经验功能、分析功能和规范功能；3、学习法理学的意义（1）人类精神的烟花离不开四边的哲学；（2）法理学不仅为人们提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见解和境界；（3）法理学忠在训练人们的法律思维方式和能力；第一章法一、法的名称二、法概念的争议（一）应然法与实然法1、所谓应然法就是，“应该是怎样的法”，即根据其自身的特性而应达到的某种理想或理念状态的法，有是被称为“理念法”或“理想法”；2、所谓实然法，就是“实际上是怎样的法”即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称为“实际的法”。
（二）自然法与实在法1、自然法：以对人的预设为出发点，进而认为人得基本权利是自然发的关键，因此侵犯人的基本权利的法将会丧失实际上的约束力，即“恶法非法”，代表人物：格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等；2、实证法：认为只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象，主张“恶法亦法”。
法理学复习资料
法理学复习资料法的概念一．名词解释1.法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。
广义的“法律”指法律的整体。
例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。
狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。
为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。
但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。
2.法：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
3.法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。
国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。
在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。
国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。
二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。
前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。
后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。
在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。
二．单项选择1．法的最终决定因素是（C）。
A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。
A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。
法理学试题
1．法的最终决定因素是（C）。
A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。
A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。
A．规范B．刑罚C．公平D．正义4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（C）。
A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件C．全国人大及其常委会制定的法律D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律5．被认为是法律的由国家制定的规范性文件包括（C）。
A．国家行政机关的裁决B．审判机关的判决C．立法机关制定的法律D．公安机关的逮捕证6．法的调整的对象（A）。
A．行为关系B．思想社会关系C．利益关系D．各种社会资源7．法之所以具有特殊强制性和普遍约束力，在于法是（B）。
A．由社会物质生活条件决定的B．以国家强制力为后盾的C．上层建筑之一D．统治阶级意志的体现8．法律创制的主要方式是（B）。
A．民间社会逐渐形成B．国家制定和认可C．国家领导人颁布D．天才人物的创造9．下列不属于法的特征的是（C）。
A、法是由国家制定或认可的，具有国家意志性的B、法是由国家强制力保证实施的，具有强制性C、法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性D、法是由严格程序规定的，具有程序性10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。
这些都表明了法具有（D）。
A．强制性B．统一性C．权威性D．规范性11．法体现的是统治阶级的（B）意志。
A．社会B．共同C．集体D．个别12．法与其他社会规范的根本区别在于（D）。
A．规范性B．物质制约性C．意志性D．国家强制性判断题√ ×2．任何法都既有阶级性又有社会性。
（√）√ ×3．法愈能反映客观规律，其科学性就愈强。
（√）√ ×4．法由经济基础所决定，只要经济基础没有根本变化，法也不会发生变化。
刑法的应然与实然
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作 者简 介 陈谦信
男 福 建 长 乐人 中 国人 民大 学 法 学 院刑 法 学 博 士 研 究 生 研究 方 向 刑 法 学
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刑法 学 分 别从 三 个 意 义 上 展 开 研究 可 经 验性 可 感 知性 可 证 实性 价 值 无 涉 的 客 观 必 然 具 体 性 异 质 多样 的 个 别 惟 ’ “ 明 实然刑 法学 追 求 实然 的犯 罪 现 实 遵循 实然 之 一 〔 〕 罪 假 定基 础 的研究路 径 以 揭 示 刑 法 的 外 在 形 式 为 使命 可 变性 和相对 性 是 其 主 要 标 志 三 刑 法 的应 然 与 实 然 的 辩证 关 系 哲学 意 义 上 的应 然 和 实 然 的 关 系 表 现 为价值 判断与事 实本 身 之 间 的 关 系 应 然刑法学 与实然 刑 法 学 的 关 系 犹 如 自然法 与实定 法 的 关 系 实 定 法 是 以 法 条 形 式 表 现 出 来 的 法 它 以 法规形式 出现 而 自然 法 是 高 于 实 定 法 作 为 法 定 法 的 义 理 而 存 在 的 西 原 春 夫 先 生 对 此 作 了 精 彩 的论 述 法 以 及 法 规范 应 同 已 采 取 制定 法 这 一 形 而 式 的法 规 有区别 如 违法 时的 法 是 只 是 规 定 对 实施 不是 因为 行 为者 还不如 处以 刑 罚 现 实 的 犯 罪 行 为不 是 违 反 内部 的 说是 符合它 现 实 的犯 罪 行 为 隐 藏 于 即 违反 必 须 ’ 以 及 严禁 双 之 类 的命 令 和 禁令 因 此 违 法 时 的 法 意 指 作 为 的 ”》 自然 法 思 想犹 如 一 把达摩 克利 斯 之剑 高高地悬 洲 置 于 实在 法 之 上 而 实在法 思 想则 宛若 一 条起伏 于 群 山 峻岭 卫 脱 绷 , 自然 的 万 里 长 城 镇守 着 法 律学 科 的 神圣 疆 界 法为我 们判断实定 法是 恶 法还 是 良法 提供 价 值 标 准 应 然刑 法 学 也 为我 们 制定 和 判 断 实 际 应 用 的 刑 法 提供 价 值 根 据 同时 应 然 刑 法 学 与 实然刑法 学 存在着对 立 的 一 面 因 为 无 论 怎样 都存 在 着 思 想 和 现 实 的 不 兼容 性 彼 此 之 间 没有 任 何类别 的 必 要 或 自然 过 渡 的 阶段 没 有交 替 没 有 取 舍 只 有 相 异 性 和 距离 在 压 力 下 维持它们 的状 态 就 是 这 种 现 象 使思 想确 保 了 其 因 此 引起 轰动 的独特性 完全 像 世 界 因此 引 川 只 叫 同时 起轰 动 的 独 特 性 一 样 〔 现 实 和 科 学 是 分离 的 基 本 上 有 两 个 世 界 一 个 是 现 实世界 一 个是 非 现 实 的价 值 世界 二 者毫 无 关 联 地 并 存 着 实质 化 与存 在论 应 该 加 以 区 别 虽 然它 们具 有 类 似 的 倾 向 台湾学者许 玉 秀 认 为 实 然 与应 然 辩证 地 存 在 她 把 二 者 归 结 为 存 在 论 与 规 范论 的根 本 争 执 规 范 也 就 是 当为 存 在 也 就是 现 实 所 谓 规 范 就是 人 的评价 体 系 人本 身存 在 两 个 体 系 一 个 是 物 理 的体 系 一 个 是 评价 的体 系 规 范论 有 一 个 预 定 的 评 价性 标 准 这 个评价性标 准是 依据 目的而 设 定 的 存在 论 认 为在 一 个有 实定 法 的社会 秩 序 中 可 以 找 到一 个 检视规范 实 质 合 法 性 的 自然 法法 秩 序 那是 先 于 法 律 的 社会 现 实 中 已 隐含 的秩 ’ 〕 序 她 认 为存 在 论 和 规 范论 二 者互 相 补充 同时 存 在 应然刑法学 和 实然刑 法学 只 是对各 种刑 法 理 论 学 说 的 一 种抽 象 当代 大 多 数 刑 法 学研 究都实 际 上 不 断 往 返 于 这 两 者 之 间 但 我 们 应 该 更多地 看到两 者统 一 的一 面 或者说我 们 应 该 看到 两 者 的辩证关 系 否 则 就 不 能 真正 地 认 识刑 法 的 应然 与 实然关 系 的本 质 正 如 客 体 和 主体 是 统一 的 令人 啼笑 皆非 的是 只 有 当 我 们 能 够 理解 这 种 彻 底 对 等 的 实 情 川 卜 我 们才 能看 到世界 的 本 质 〔 黑 格 尔 就 曾指 出 自然 法 或哲 学 上 的法 同 实 定 法 是 有 区 别 的 但 如 果 曲解 这 种 区 别 以 为 两 者 是 相 互 对 立 彼 此 矛 盾 的 那是 一 个 莫大 的误 解 其实 自然 法 跟 实定 法 的关 系 正 同 于《 学 阶梯 》 《 法 跟 学 叭 ’ 的 全 球 化 时 代 我 国 刑 法 的 应 然 与实 说汇 纂 》 关 系 然 的关 系将在 以 下 三 个层 次 中逐步 走 向统 一 皿‘ “ 一 在 刑 事立 法 中的 统 一 刑 法 的应然模式 为 我 们 指 明 了 应 该 朝 向的努 力 追 求 的 目标 刑 法 的实然则 通 过 将刑 法 的应 然模 式 加 以 实证 化 具 体化的途径 谋 求 达 到这 一 目标 在全球化时代 我们 要 建设 的是 法 治社会 而 在 法 治社 会里 虽 然 法 院所 关 心 的是 刑 法 的规 定 如何 而 非刑 法应 当如何 但 这 并 不 意味 着 刑 法 可 以 完 全 脱 离道 德观念 道 德 观念 是 在社 会 里生 活 的人 自觉应 当遵 守社 会 行为规 范 的信念 它 包 括着 行 为 规 范 行 为 者 的信 念 和 社会 的制裁 它 的 内容 是 人 和 人关 系的行 为 规 范 是 依 着 该社 会 的格 局 而 决 定 的 从社 会 观点 说 道 德 是社 会 对个 人 行 为 的制 裁力 使他们合 于 规 定 下 的形 式 行 事 用 以 维 持 该 ” 卜 以 及 公 正 平等 人 权 自由等 人 社 会的生 存 和 绵续 类价值 的评价 相反 法 治社会 所需 要 的刑法 恰恰 必 须 是 符
《法理学导论》名词解释
1.法学：就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。
法学是一门实践学问。
2.法理学：是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问。
3.法学体系：也称“法学分科体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。
4.应然法：“应该是怎么样的法”（Law as it ought to be），即根据其自身的特性而应达到某种理想状态的法。
5.实然法：“实际上是怎么样的法”（Law as it is），即在现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法。
6.法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并指引人们行为的性质7.法的制定：国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。
8.法的认可：国家通过一定方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。
9.法的国家强制性：法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质10.法的普遍性：也称“法的普遍适用性”，指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。
11.法的作用：是指法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
12.法律：法律有广义、狭义两种理解。
广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。
13.法的概念：法是国家制定或认可的并由国家强制力作为其实施的最终保证力量的一种社会规范。
14.法的指引作用：法作为一种行为规范，为人们提供某种行为模式，指引人们的行为。
15.法的评价作用：法律对人们的行为是否合法或者违法及其程度，具有判断、衡量的作用。
16.法的预测作用：人们可以根据法律的规定事先估计到当事人双方将如何行为及行为的法律后果。
17.法的教育作用：通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响。
18.法的强制作用：法为保障自己得以充分实现，运用国家强制力制裁、惩罚违法行为。
19.法律权利：指由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。
第二十章 法的应然与实然
第二十章 法的应然与实然
第一节 法的应然与实然范畴的历史演变
一、自然法学说对法的应然的追问
自然法学说诞生于古希腊城邦国家解体过程之中。 中世纪神学自然法最系统的框架是由十三世纪的阿奎那构建的。 自然法学说的逻辑起点就在于把法分为自然法与实在法，并认为自然法是衡量实在法 的标准。 综上所述，我们不难发现，不同时代的自然法观念虽然对法的理解存在着区别，但它 们有一个共同点，就是认为不断变化的人定法应该以自然法为基础，如果人定法与自然法 相悖，就会失去效力而不再成其为法，即强调法的实然应该与应然相符，否则便不是法， 没有法律效力。自然法观念在十九世纪之前在西方法学界占据统治地位。
自奥斯丁分析法学出现以来直至二战之前，自然法学一直处于下风，甚至不再被认 为是法学研究的科学态度。但二战结束后，自然法学得以复兴。早期主要表现在战后的德 国。依法学界通说是：对纳粹统治的切肤之痛与对分析实证主义法学的反思，使人们普 遍认为分析实证主义法学有关法律与道德的分离、恶法亦法等命题是导致法官与法学家 拒绝探索法的道德性的理论原因，进而在实践上使德国法成为纳粹统治的工具。
二战结束以后，复兴自然法的重心转移到美国。
第二节 法的应然与实然的法学意义
一、道德பைடு நூலகம்法律
即便道德与法律之间存在着不可分割的关联是一个历史事实，但法律研究中是否需要 坚持把道德作为法律存在和发展的效力标准，一直存有争议。按照自然法的基本学说，法的 目的在于规范人类生活，统一行为模式，促进人类进步。所以，一项规则要成为法律，必须 符合道德。“全然否定人类尊严与人格的法律不能被视为法律。”1按照分析实证主义法学的 说法，法与道德没有内在联系，道德不是法律存在和发展的效力基础和标准。但是，在任何 社会，道德对法律秩序的形成都具有极为重要的意义，史上任何一个法律秩序都可以觅见 道德的印记，两者构成法的应然与实然的关系。
从司法独立的实然性和应然性出发谈我国刑事司法中的法官独立
从司法独立的实然性和应然性出发谈我国刑事司法中的法官独立论文提要：我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。
”这是司法独立在我国法律上的表述，江泽民同志在十五大报告中提出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。
司法独立是真正实现依法治国的前提和基础，是法治社会的必然要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。
虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原则，但司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立在整个制度中并没有得到明确承认，而日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使这种“中国特色的司法独立”暴露出种种不足，在刑事司法当中显得尤为突出，为此，我国将现行刑事诉讼法的修改工作列入国家的立法规划。
刑事法律是最直接体现国家本质和法律的，它集中反映了统治者对社会各阶级、阶层的定位，以及构建社会秩序的意图。
刑事诉讼中的司法是否独立反映着公民的民主地位，影响着法律的公正性，表现着统治者的权力观。
从理论上讲，刑事司法中的法官担任着主导角色，有着庄重而神圣的绝对权威，但现实当中由于法官的实有权力受到各种各样利益主体的侵蚀，而不同程度地受到阉割，结果导致法官地位下降，与此同时，面对处于弱势地位的诉讼当事人及其他诉讼参与人，我国刑事司法中的法官走下审判台，违反中立原则，行使本应由侦查或公诉机关行使的权利，导致裁判的权威性受到公众的质疑。
据此，笔者拟从司法独立的角度从发，谈谈我国目前刑事司法中的法官独立。
以下正文：一、司法独立的理论什么是司法独立按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。
立法以议事、决策和立制为特征；行政以命令、统筹和执行为特征；司法则以中立裁判为特征。
司法活动的本质就在于裁判，正如耶林所说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。
《刑法》第64条的实然解读与应然重构
告人赔偿被害人相应的损失，而且应当在判决宣告前进行，不得在判决 书主文再责令被告人退赔。因为如果在判决宣告前退赔事项不能落实
到位而判决责令退赔，那么责令退赔就变成了需要等待强制执行的民 事赔偿判决．这与责令退赔是司法机关所承担的职责性质相违背。④
最后是关于没收的理解。在很长时间内，一般认为没收是将违禁
害人、没收四种措施。由于该条规定以及司法解释对追缴、责令退赔、
返还被害人、没收等概念未作明确界定，学界对这些概念的具体含义以 及它们之间的关系存在很大争议。其中争议最大的是如何理解追缴、
责令退赔与没收这三个概念。 首先是关于追缴的理解。有观点认为：“ 所谓追缴，是指犯罪分子 的违法所得强制收归国有。” ①张明楷教授亦持同种观点，他认为，追缴
者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收
上缴国库，但法律另有规定的除外” ，追缴后的违法所得有两种处理 方式即没收与返还被害人。但根据“ 两高” ２０１２年发布的《关于办理 行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第１１条，“ 行贿犯罪取
得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、 责令退赔或者返还被害人” 。没收似乎是追缴或责令退赔的应有内
２３５
《刑法》第６４条的实然解读与应然重构’
蔡可尚” 庞梅” ‘
目
次
一、《刑法》第６４条的实然解读 二、域外类似问题的立法考察
三、我国《刑法》第６４条的问题检讨与应然重构
四、结语 我国《刑法》第６４条规定：“ 犯罪分子违法所得的一切财物，应 当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违
是要求有关人员强制交出现实存在的违法所得财物。②有观点则认
为，追缴是侦查机关在诉讼过程中采取的强制措施，目的在于防止犯罪
张文显《法理学》笔记
第一章法学研究与法学教育名词解释1.法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。
它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。
3.法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。
在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。
4.法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。
5.法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。
法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。
我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。
法律角色也有自己的参照系。
每个参照系都有三个主要的方面。
第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。
法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。
6.探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。
对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。
探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。
应然和实然
应然和实然
实然：是说事物实际上就是这样的，但不同于现实性（现实性指其有合理性和客观性）；应然：就是应该是怎么样的意思，比如说这件事，就应该是那样的结果。
应然与实然是法学中的专用名词，顾名思义，“应然”是指应该是什么样子，而“实然”指实际的状况。
应然、实然和法
通俗的说，实然是客观的，应然是主观的。
是是与不是和该与不该的区别。
实然可以归入事实判断，应然则属于价值判断。
而法是个很广泛的概念，法律只是其中一个部分。
法被定义为自然法则、客观规律的时候，法就是实然的。
比如你不能扑腾双臂从三百米高空跳下去而安然无恙。
重力，你没有飞翔的能力和摔死都是你不得不遵守的、实然的法。
而不能不经同意占有他人财物、给他人造成任何形式的伤害、必须遵守某种群体行为规范等等，则都是属于人与人之间约定的范畴，是契约，是人（为）设（定）。
是没有人，这个世上就不会存在的“法”。
这类的法律，包括道德、公序良俗、风俗习惯等，都属于应然的范畴。
是大家认为应该如此而订立并要求遵守的“法”。
法律是什么读后感
法律是什么读后感篇一：《法律是什么》读后感刘星先生的《法律是什么》用深入浅出的语言、生动形象的案例，向我们描绘出法律概念的蓝图。
第一，以边沁、奥斯丁为代表的分析法学认为“实际存在的法律命令”。
第二，以格雷、霍姆斯为代表的现实主义的核心观念是“行动中的法律”。
第三，以哈特为代表的新分析法学主张“法律存在于官员的统一实践中”。
第四，法学家德沃金认为法律来自于解释。
第五，以肯尼迪、哈斯纳斯、哈钦森、昂格尔为代表的批判法学认为“法律总是不确定的”。
第六，以希莱格为代表的后现代法学主张法律是“地方性”、“区域性”的。
第七，新实用主义法学认为，人们的知识和需求存在不同，人们应当通过交往对话来获得“法律是什么”的理解。
这七种观点紧密联系、前后衔接紧凑，给读者描绘了一幅多角度分析“法律是什么”的景象。
一、法律“应然”与“实然”的分野分析法学主张法律“应然”与“实然”法律的分野，尤为注重法律价值的稳定和法律改革的价值取向，是人们形成有实践意义的法律知识的必要途径。
现实主义法学也主张区分法律的“应然”与“实然”，法律是法院的判决或官员的行动，在当事人这一方是一种法院将如何判决的预测。
法律的“应然”是实际存在的，是由国家通过一定的方式制定出来的，并得到了国家强制力的保障。
如果说法律的“应然”是立法时所关注的，那么法律的“实然”则是司法、守法所关注的。
所以不仅要立法，而且还必须通过司法和守法的过程使法律得到具体的实施和遵守。
实际上，“实然”和“应然”是两种不同的状态，两者是有距离的，“实然”就是“实然”，“应然”就是“应然”，“应然”一直高于或者说不是“实然”。
由此看来，我们应当关注法律“应然”与“实然”的区分，这将有利于我们找到一个标准区分法律和非法律，确定法律的法律效力。
二、哈特“法律规则论”哈特是新分析法学派的代表人物，他继承了边沁、奥斯丁等古典分析法学派的一部分思想，认为法律应该与道德相区分。
但是，哈特也对奥斯丁提出的“法律是一种命令”提出了批判，他认为“命令说”无法完整的诠释法律内涵和外延，首先，法律不仅仅限定被规范者的行为，同时制定者本人也要遵循法律。
法律的应然与现实中的实然
法律的应然与现实中的实然法律是一种规范行为的机制，是保障社会秩序和法制建设的重要工具。
但是，法律的应然与现实中的实然往往存在着很大差距。
本文将探讨法律的应然与现实中的实然，并分析造成这种差距的原因。
一、法律应然与现实中的实然的概念法律的应然是指法律的规定和意图，它是对社会生活中的一定状态或行为规范的规定。
法律的应然是以合理、公正、公平为基础而制订的，具有普遍适用性和约束力。
然而，现实中的实然往往与法律的应然存在较大的差距。
在实践运用中，法律的规定和适用容易受到种种因素的影响，因此法律的规定无法完全达到预期的效果，表现为法律的应然与现实中的实然存在差距。
二、法律应然与现实中的实然的原因分析1.法律的制定与遵守人员素质不高法律是由人制定的，人们对法律的认识和理解程度不同，法律制定者的素质直接影响着法律的质量。
如果法律的制定与遵守人员素质不高，就难以真正体现法律的意图和应然。
例如，在一些司法系统中，有一些法官、检察官、律师等从业人员缺乏诚信意识，缺乏专业水平，所以在执行法律时，难以做到公正、公平、公正，从而出现法律的应然与现实中的实然差距。
2.法律制定不完善或执行不到位法律制定与执行的缺陷也是导致法律应然与现实中的实然差距的原因之一。
有些法律表述模糊，内容含糊，使得执行时难以确定。
例如，财产损失没有达到一定额度就不入刑等，这样的规定使得犯罪分子可以利用一些漏洞逃脱法律的制裁，导致法律遭到了挑战。
此外，一些部门工作不到位，不能充分配合执法机关工作，也会导致法律制定执行的困局。
3.法律执行不规范法律的实行是指法律规范实际生活的过程。
法律的执行不规范表现为有关执法机关在执法过程中，存在执法不公证、执法繁琐等问题。
例如，在劳动纠纷中，一些执法人员偏袒企业，不顾及劳动者的合法权益。
在环境保护领域，有些地方企业存在严重的环境污染问题，当地执法人员却没有采取强有力的措施进行整治，从而导致环境污染问题日益严重。
这些都反映出执法人员在执行法律时出现的问题，导致法律的应然与现实中的实然之间差距越来越大。
法律中的“应然”与“实然”？
法律中的“应然”与“实然”？
法律中的“应然”与“实然”？
实然的法律意义是指事物事件的现实状态，可做真假之事实判断，⽽不能做是否合乎⽬的，是否正义的价值评价。
应然指的是应该的样⼦，指事物事件的应该存在的状态。
”应然“与“实然”相对。
应然法的观点为：法律从本质上就是⼈的规律，因此应当以客观规律为基础，其对⼈的⾏为的规定不能有悖于客观规律。
实然法的观点为：真正的法或者说严格意义的法不是⾃然法和应然法，⽽是实然法。
研究中的实然是：在研究的领域当中，问题⽬前是什么样⼦。
研究中的应然是：应该是什么样⼦。
研究中的使然是：如何将⽬前的样⼦变成应该的样⼦。
法律规范只是为⼈们的⾏为提供了抽象的⾏为模式，属于“应然”范畴，其回答的是“应当是什么”的问题。
法律效益是法律实施的实际结果，属于“实然”范畴，其回答的是“实际是什么”的问题。
实然法与应然法
实然法与应然法法律在应然和实然中挣扎法律的应然性和实然性的争端由来已久。
在公元前5世纪⾄公元前4世纪的古希腊，智者们就曾经进⾏过关于⾃然法和认为法的思想争论。
这⼀争辩到现在已经演变为应然法和实然法的观念冲突。
持应然法观念的认为，法律从本质上说就是⼈的规律，因此法律应当以客观规律为基础，其对⼈的⾏为的规定不能有悖于客观规律。
法律根源于⼈的永恒不变的本性——社会性和理性。
真正的法律应与之相符合，特别是与理性相符合或者以理性为基础，或者说就是由⼈的理性所发现的⼈的规律或⾏为准则。
因此国家制定法应该建⽴在理意志的基础上。
就法的功能和⽬的来说就在于实现正义，所谓正义就是基于公共幸福的合理安排，即享受到他应该享受的权利和平等地承担义务。
法律作为⼀种⾏为准则能使⼈们辨是⾮、知善恶。
因此，它也应该与⼈们的价值观念，特别是其中的道德观念相⼀致，也就是说法律不能有悖于道义，法律应当具有道德性。
这种道德性不仅体现于实体价值⽬标⽅⾯，⽽且体现于其形式和程序⽅⾯。
因此，不符合道德的法律就不是良法和不具有正义性。
这样以来，道义就成为衡量实在法的好坏的标准。
持这⼀观念的学者们提出了恶法⾮法的命题。
实在法观念则与应然法针锋相对。
他们认为，真正的法或者说严格意义的法布是什么⾃然法、应然法，⽽是国家制定的法律。
由于这种法律能够被现实经验所感知和真实存在着，所以⼜叫做实在法，⾄于⾃然规律，道德等，只有⽐喻意义。
实在法是由法律规则构成的，是⼀个法律规则或法律规范的体系。
法律规则是中性的，与价值⽆关，是⼀种纯技术性和⼯具性的东西，或者说与政治道德，理性等价值观念⽆必然的和内在的联系。
因此也不能从政治上和道德上进⾏评价，也即法律不存在什么道义与不道义、良恶的问题。
由此他们提出了恶法亦法的命题。
我们的法律到底应该是什么样⼦？是依照应然法的理念来构建，还是按照实然法的观念来构建？这个问题⾄今没有⼀个很明确的回答，以⾄于出现了不少试图调和⼆者⽭盾的学派。
法理学概论(标准版)
一、法律规则
1、法律规范VS法律规则
（1）法律规范是指：国家制定或认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
（2）法律规则是指：以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范；
联系与区别：法律规范是法律规则的上位概念，，法律规则只是法律规范的类型之一，不能说法律规范就是法律规则，只能说法律规则是一种法律规范，法律规范主要是由法律规则构成的，即法律对人们的行为的调整主要是通过法律规则来实现的。
法律渊源不同；法典编纂不同；在适用法律的技术方面不同、分类不同，公法私法VS判例法和衡平法；诉讼制度不同，法官VS抗辩
第三章法的渊源与法的分类
一、法的渊源
1、概念：所谓法的渊源是指，被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源，如制定法（成文法）、习惯法、法理等；
2、实证法：认为只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学研究的对象，主张“恶法亦法”。代表人物：奥古斯特·孔德；
3、法的特征
法的规范性、法的国家意志性、法的强制性、法的普遍性、法的程序性、法的可诉性
4、法的作用
法的作用是指：法作为一种特殊的社会规范对人们的行为和社会生活所产生的影响和结果。
1、划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态；
2、成文法（制定法）
3、不成文法（习惯法和判例法）
4、成文法相对于不成文法的优点：具体明确、修改废止的严格程序、有利于社会安全与自由、有较好预防作用，有利于推进社会改革；
5、不成文法的优点：适应社会现实；不存在背离立法原意的问题；利于司法官员发挥创造性；
法律的应然与现实中的实然
法律的应然与现实中的实然调解制度是我国在纠纷解决当中一项有效且便捷的纠纷解决制度，是由中立第三方主持，在查明纠纷事实、分清是非的基础上，纠纷当事人在合法、自愿的前提下秉着互谅互让的精神，对双方的纠纷问题达成协议从而定纷解争的一种活动。
我国的调解制度是一个具有中国特色的司法理念，在发展我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想上充分体现了我国现代法治和谐的基本要求。
我国《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。
”这种当初基于行政权的不可处分性而作出的规定，随着行政审判实践和理论界的研究而产生动摇。
尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
最高法院已经根据行政审判实践提出在《行政诉讼法》修改前，法院可以就协调解决行政争议之方式进行探索和实践，总结经验。
从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。
行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。
因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。
笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。
一、我国的诉讼调解制度马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。
在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。
人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。
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法的应然与实然
在法治社会，法是所有人都应当遵守的准则。
在违法行为追究中，法律应当是“色盲”，它不分种族、不分阶级、不分贵贱、不分尊卑，一律平等保护。
法律的执行者应当是：富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈，维护法律的尊严。
法的应然是基于法律的自身性质应当达到的状态，应当是公平、正义、自由、安全、效率。
法的实然，就是法的现实状况。
法的应然和实然是矛盾的对立统一。
马克思曾言：“英明的立法者预防犯罪行为是为了避免被迫惩罚罪行。
但是他预防的办法不是限制权利的范围，而是给权利以肯定的活动范围，这样来消除每一个权利要求中的否定方面....... 无论如何，立法者要肩负起责无旁贷的义务。
”虽然现实生活丰富多彩，法律总是难以全面涵盖所有的现象，然已立之法必须是良法。
法的应然是法律人一直追求的理想状态，法的实然是普通民众现实生活中的感受和现实之法。
也是实现国家治国方略的转变，所以中央领导人就说：全面建成小康社会是我们的战略目标，全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党是三大战略举措。
从这个战略布局看，做好全面依法治国各项工作意义十分重大。
没有全面依法治国，我们就治不好国、理不好政，我们的战略布局就会落空。
要把全面依法治国放在‘四个全面’的战略布局中来把握，深刻认识全面依法治国同其他三个‘全面’的关系，努力做到‘四个全面’相辅相成、相互促进、相得益彰。
十八届四中全会以来，我国加快了从法的应然向法的
实然转变过程，立法者和执法者在这个转变过程中应当任重道远。
唯有心存对法的敬畏、关注民生疾苦，才能实现法的实然到应然的华丽转身！。